Bloque 1: Constrato Sociedad PDF

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Hechos con el " Manual de derecho Mercantil, Broseta, M"....

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BLOQUE 1: LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD!

1. El contrato de sociedad La sociedad mercantil es una institución jurídico-privada que puede analizarse desde diversas perspectivas. Una de ellas es la perspectiva contractual, entendiendo la sociedad como un contrato, vinculando a varios socios, que permite agrupar trabajo y capital para realizar una actividad que normalmente escapa a las posibilidades individuales de cada uno de ellos. Para conocer hasta qué punto podemos considerar una sociedad como un contrato, podemos acudir a la legislación mercantil (código de comercio) y a la legislación civil (código civil español). En ambas regulaciones, se recogen algunos artículos que permiten entender a la sociedad como negocio constitutivo, más concretamente en los siguientes artículos:! Art. 116 Código de Comercio: El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código)! Art. 1665 del Código civil: La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. La principal problemática es que, a pesar de que estos dos artículos afirmarían y darían respuesta a la cuestión planteada en un principio, existen doctrinas que ponen en duda esta afirmación.! En un primer momento, la doctrina clásica calificó de verdadero contrato al acto constituvo de la sociedad. El problema surge posteriormente, a causa de la creciente constitución de sociedades capitales en las que se presentan aspectos y singularidades que no se pueden explicar ni resolver por los esquemas contractuales. Por lo tanto, vemos que hay ciertos aspectos de una sociedad que no pueden responderse con la legislación de contratos actualmente vigente. Un ejemplo sería el hecho de que los intereses de las partes no son contrapuestos, sino que se integran todos los socios en una sola parte para la persecución de un mismo interés. Por lo tanto, es evidente afirmar que a los contratos de sociedades no podemos aplicarles algunos de los principios que regulan los contratos bilaterales o sinalagmáticos. ! Para que se celebre un contrato de sociedad deben darse tres elementos esenciales: objeto, consentimiento de los socios y la causa. Un contrato de sociedad debe perfeccionarse a través del acuerdo entre las partes. Se produce, pues, cuando concurre el consentimiento de los socios en torno a los elementos esenciales del contrato. El CONSENTIMIENTO debe versar básicamente sobre la voluntad de unión y sobre las aportaciones que el socio se obliga a realizar. Debe prestarse por personas capaces.! El OBJETO del contrato y el de las obligaciones de los socios: es imprescindible realizar esta diferenciación. El objeto del contrato son las obligaciones que se generan para los socios, mientras que el objeto de las obligaciones de estos es la aportación que deben realizar al patrimonio social, con el fin de que la sociedad pueda realizar la actividad para cuya consecución se constituye. ! 1

A. El objeto del contrato de sociedad nace con la perfección del contrato de sociedad y su exigibilidad puede encontrarse en uno de los siguientes supuestos: ! 1. Puede no aportarse nada en el momento constitutivo, sino en uno posterior! 2. Debe realizarse íntegramente la aportación en el momento constitutivo! 3. Debe cmplirse parcialmente la obligación de aportar en el momento constitutivo! B. El objeto de la obligación de los socios. La aportación comprometida por cada uno de los socios se fija y delimita en el contrato y su naturaleza depende de la clase, tipo o forma de la sociedad. Art. 1665 Cc y el 116 C de c establecen que la aportación puede consistir en dinero, bienes o industria (trabajo). Es necesario saber que las aportaciones de los socios colectivos pueden ser de las tres clases, mientras que no puede aportarse trabajo a una sociedad anónima, responsabilidad limitada ni comanditaria. En estas, el trabajo puede constituir una aportación accesoria. !

La CAUSA del contrato es el fin común que se proponen los socios, que no tiene que ser en todo caso lucrativo. Es posibe, aunque no es lo más frecuente, admitir sociedades mercantiles que no persigan una finalidad lucrativa. Todo ello pese a reconocer que se trata de una cuestión enormemente debatida en la doctrina española y que el tenor literal de las normas parecen indicar lo contrario. ! El objeto social es la actividad o las actividades que realizará la sociedad para la consecución del bien común, por lo tanto, es una actividad instrumental para el logro del fin social, que formaría parte de la causa del contrato. ! Cabe preguntarse cuál es la incidencia del objeto social sobre la capacidad de la sociedad. Las posibles respuestan pasan por entender que el límite ha de venir dado por el objeto social delimitado en la escritura o en los estatutos, de forma que los administradores no vinculan a la sociedad por aquellos actos que excedan del objeto social (doctrina ultra vires, tradicional del derecho inglés). O bien, entender que el objeto social constituye un límite puramente interno a la capacidad de obrar de la sociedad, de forma que sus administradores también vincularán a la sociedad por los actos realizados en su nombre que excedan del objeto social (sistema germánico). Puede decirse que actualmente en el ámbito de sociedades de capital rige un sistema aproximado al germánico, aunque atenuado: el objeto social opera como límite, incluso externo, a la actuación de los administradores, pero no opera frente a los terceros de «buena fe y sin culpa grave». El ámbito de poder de representación de los administradores comprende los actos de desarrollo o ejecución del objeto social y complementarios, los neutros o polivalentes, quedando excluidos los actos contradictorios o denegatorios del mismo. Por lo que se refiere a las sociedades personalistas, la regla es distinta: el ámbito de poder de representación de los administradores es ilimitado. !

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2. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles Una vez estipulado el negocio constitutivo y cumplidas las formalidades legales, nace una persona jurídica nueva distinta de los socios. La constitución de la sociedad mercantil implica, pues, la adquisición de personalidad jurídica independiente a la de los socios, dando lugar a la creación de una esfera patrimonial más o menos separada de la de los mismos.! Tradicionalmente se ha mantenido que la sociedad mercantil adquiere personalidad jurídica una vez cumplidos los requisitos del otorgamiento del contrato en escritura pública y su posterior inscripción en el Registro Mercantil. No obstante, ha de mantenerse que para que la sociedad mercantil obtenga cierto grado de personalidad jurídica basta con la mera exteriorización de la sociedad en tráfico aunque no exista publicidad registral. Por lo tanto, una sociedad no inscrita es una sociedad personificada, conocida como sociedad irregular. Excepción: las sociedades de capital solo podrán adquirir la personalidad jurídica propia del tipo que hubieran elegido con la inscripción registral (SA, SL, comanditaria por acciones). ! Esto es así porque la publicidad no es uno de los elementos esenciales y constitutivos del contrato de sociedad. El artículo 119 del C de c considera que, a pesar de que no hay inscripción en el Registro Mercantil, hay una cierta personificación que hace que terceros se puedan dirigir contra la sociedad y, a la vez, esta pueda dirigirse contra terceros para reclamar el cumplimiento de las obligaciones. Por lo tanto, corrige la interpretación literal que establece el artículo 118 del mismo Código. !

3. La problemática tipológica de las sociedades mercantiles La existencia de una doble regulación del contrato de sociedad (en el Código Civil y en el Código de Comercio) obliga a señalar las diferencias entre las sociedades civiles y mercantiles. No resulta sencillo hacer esta distinción, especialmente por lo que se refiere a las sociedades personalistas, puesto que nuestro derecho no establece con suficiente claridad cuál es el criterio del que depende su naturaleza civil o mercantil. ! Esta cuestión ha sido enturbiada por la contradictoria jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se trata de un problema importante, pues de su resolución depende que las sociedades personalistas sean sometidas al Código de comercio o al Código civil.! Este problema ha pasado por diferentes fases: ! 1. Al promulgarse el Código de comercio de 1885, con el artículo 116 se interpretó que sería mercantil cuando cumpliera todas las formalidades del artículo 119.1 del mismo texto. Se pudo mantener, además, que aquellas sociedades que no cumplieran esos requisitos eran irregulares y, por lo tanto, civiles. No obstante, este criterio no convencía, puesto que el mismo artículo 119 presupone que para la inscripción en el registro es necesaria la previa existencia de la sociedad mercantil. Por lo tanto, podemos entender que hoy en día estas sociedades irregulares son mercantiles. ! Autores como GARRIGUES o URÍA optaron por el criterio de la forma: la mercantilidad de las sociedades depende de la forma o clase elegida para ellas. De modo que serán siempre mercantiles las sociedades colectivas, comanditarias y anónimas. Este criterio de la forma debe completarse con el de la dedicación a una actividad mercantil. Por lo tanto, la mercantilidad de estas sociedades no dependía de su inscripción en el Registro Mercantil, 3

puesto que de no respetarse estas formalidades encajaban dentro del concepto de sociedad irregular. ! 2. Este criterio fue alterado cuando se promulgó el Código civil de 1889, más concretamente con el artículo 1.670, que estableció que «las sociedades civiles, por el objeto al que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de comercio». Dichas sociedades son objetivamente mercantiles (en cuanto a organización y estructuración estarían sometidas al C de c) pero subjetivamente no serán comerciantes (ni adquieren el status de comerciante). Por lo tanto, bajo este criterio, se puede afirmar que las sociedades colectivas y comanditarias serán mercantiles cuando el objeto para cuya explotación se constituya sea mercantil y serán subjetivamente civiles cuando la actividad que consagren sea civil. Por lo tanto, el criterio determinante es la mercantilidad del objeto. Esta interpretación de la mercantilidad del objeto no se plantea respecto de las sociedades capitalistas, porque tales sociedades siempre son mercantiles, sea cual sea su objeto. !

Esta diferenciación no carece de relevancia práctica. La calificación de una sociedad como mercantil conllevará que le sean aplicables las normas relativas al estatuto del empresario, con las obligaciones contables que conlleva, o que sea obligado tributario bajo el Impuesto de Sociedades. ! Por otro lado, es tradicional distinguir, dentro de las sociedades mercantiles, entre sociedades de personas y sociedades de capital. La distinción entre unas y otras se centra en la relevancia que se concede a las condiciones personales de los socios. Por otra parte, también existen importantes diferencias en cuanto a las deudas sociales. ! Sociedades personalistas: - Sociedad colectiva: sociedad que se caracteriza fundamentalmente por el hecho de que sus socios responden personal, solidaria e ilimitadamente de las deudas contraídas por la sociedad como consecuencia de la explotación de su actividad. En principio, todos los socios tienen derecho a intervenir en la gestión, dirección o administración social. !

- Sociedad comanditaria simple: sociedad en la que, al lado de los socios colectivos, se sitúan otros socios que solo suportan la obligación de realizar la aportación prometida. Por lo tanto, estos segundos no responden ilimitadamente de las deudas ni tienen derecho a intervenir en la gestión y administración social.! Sociedades capitalistas: - Sociedad anónima: tiene su capital dividido en acciones, el cual se integra por las aportaciones de los socios, quienes no responden personalmente de las deudas sociales ni tienen derecho a a asumir la dirección. ! - Sociedad de responsabilidad limitada: su capital se encuentra dividido en participaciones. Sus socios se benefician de responsabilidad limitada frente a las deudas sociales, y todos tampoco tienen derecho a participar en la gestión.! - Sociedad comanditaria por acciones: sociedad cuyo capital está íntegramente dividido en acciones. Se caracteriza también por la existencia de socios ilimitadamente responsables. !

Dentro de las mismas sociedades capitalistas, podríamos plantear un nueva problemática. ¿Cómo puedo distinguir una Sociedad Anónima de una Sociedad de Responsabilidad Limitada? Podriamos plantearnos una cuestión tipológica, es decir, ¿qué sociedad prefiero para 4

mi negocio? El legislador se da cuenta de que la distinción no debe realizarse entre estos dos modelos, sino en si se trata de sociedades cotizadas o no cotizadas, o bien, si estamos ante una sociedad abierta o cerrada. ! En cuando al criterio a apertura, entendemos que la sociedad anónima es una sociedad que no está pensada para estar controlada, sinó que se pretende que esté abierta y que se pueda transmitir facilmente la condición de socio. La sociedad de responsabilidad limitada, en cambio, está protegida frente a la libre transmisibilidad de las participaciones, de modo que la condición de socio no es libremente transmisible. ! El criterio de cotización influye en el criterio de apertura en ciertos casos. Una sociedad cotizada es un tipo de sociedad anónima que emite sus acciones en mercados financieros admitidos a negociación. En estos mercados financieros cotizan las acciones de este tipo de sociedades y los inversores pueden comprarlas y venderlas con total libertad. El precio de las acciones de las sociedades cotizadas fluctúa continuamente, en función de la oferta y la demanda de las mismas. Por lo tanto, en base a este criterio, entendemos que una SRL no puede ser cotizada, por su condición de sociedad cerrada. Pero, ¿qué pasa si una sociedad anónima no es cotizada? En ese caso, puede convertirse en una sociedad cerrada, a través de los estatutos, mediante las cláusulas de restricción de la libre transmisibilidad de las acciones.! Estas cláusulas de restricción a la libre transmisibilidad son las siguientes: ! - Cláusula de tanteo o adquisición preferente: en el caso de que un socio quiera transmitir su condición a un tercero, se incorpora un derecho preferente para el resto de socios de comprar estas acciones. ! - Cláusula de consentimiento: la sociedad se reserva el derecho a autorizar la venta de la misma. !

4. El contenido de la escritura de constitución y de los estatutos En base a los artículos 20 y 21 de la LSC entendemos que los requisitos constitutivos comprenden la necesidad de otorgar en escritura pública el consentimiento de todos aquellos sujetos que deseen crear la sociedad, y la indispensable inscripción en el Registro Mercantil. ! La ESCRITURA es el documento público otorgado ante notario que contiene la declaración de voluntad de los socios dirigida a constituir una sociedad de capital. Posee un contenido mínimo inderogable establecido en el artículo 22 LSC, entre los que podríamos destacar: identificación de los otorgantes, aportaciones de cada uno de ellos y el número de acciones o participaciones atribuidas a cambio, los estatutos sociales, etc. En cualquier caso, este artículo enuncia el contenido mínimo, pero los socios podrán incluir todos los pactos y condiciones que consideren convenientes. La duda está en conocer el significado de dichos principios configuradores. Si bien la cifra del capital social debe constar en la escritura pública de la sociedad, deben tenerse en cuenta ciertos aspectos. En el momento constitutivo el capital social ha de estar, bien íntegramente suscrito y desembolsado (como mínimo) en un 25% de su importe en el caso de las sociedades anónimas, bien desembolsado en su totalidad cuando se trate de una sociedad de responsabilidad limitada. Se puede producir el fenómeno de la infracapitalización nominal: la sustitución de la aportación de capital riesgo por préstamos efectuados por los socios a la sociedad o mediante otras operaciones económicamente equivalentes. Por lo tanto, la sociedad dispone de fondos suficientes para llevar a cabo su objeto, pero dichos fondos están prestados a 5

la sociedad por los socios o por terceros por encargo de los socios y no aportados como capital, de forma que si las cosas van mal y la sociedad quiebra, los socios pueden recuperar -como acreedores sociales- lo invertido de esta forma.! En estos casos, la respuesta vendría dada por una Sentencia del Tribunal Supremo en la que se recoge por primera vez esta «doctrina de prestamos sustitutivos del capital social» (STS del 10 de julio de 2013) = el Supremo aclaró que la doctrina sobre la infracapitalización nominal no se aplica en nuestro Derecho de Sociedades sino bajo la forma de subordinación de los créditos correspondientes en caso de concurso de la sociedad y para los préstamos otorgados por los socios o administradores en los dos años anteriores a la declaración de concurso. !

Los ESTATUTOS constituyen la norma básica que ha de regir el funcionamiento de la sociedad, aunque no es la única. Se integran en la escritura social, pero su forma o modificación no constituye reforma de la escritura. En los estatutos ha de constar una serie de menciones, sin perjuicio de la posibilidad de ampliar ese contendo mínimo por medio de cláusulas adicionales. Así pues, la denominación de la sociedad, el objeto social, el domicilio social, el modo de organizar la administración, etc, forman parte del contenido mínimo que debe contener el estatuto de una sociedad. Debe constar, además, el capital social, el número de acciones o participaciones en los que se divide, etc. Si se tratase de una sociedad anónima se expresará, además, las restricciones de la libre transmisibilidad de acciones. ! En base al artículo 28 LSC entendemos que las cláusulas adicionales de los socios podrán ser todos aquellos pactos y condiciones que los mismos consideren inconvenientes, con la puntualización de que no pueden contradecir a las leyes ni a los principios configuradores del tipo social elegido. !

RELACIÓN ENTRE ESCRITURA Y ESTATUTOS. En relación con la clasificación anterior podemos destacar que para el legislador la escritura de constitución y los estatutos sociales son cosas distintas. Mientras que la finalidad de la escritura es plasmar el contrato de sociedad, crear la sociedad y establecer una relación jurídica entre los socios, los estatutos establecen las reglas imprescindibles para el funcionamiento corporativo de la misma. Además, estos estatutos se incorporan a la escritura y que, sobre los mismos, también recae el consentimiento unánime de los socios. No podemos dejar de puntualizar que mientras que la reforma de la escritura de constitución requiere renovar el acuerdo de todos los socios, la modificación de los estatutos podría acordarse, simplemente, por volutad de la mayoría.

5. Autonomía de la voluntad y pactos parasociales Art. 28 LSC En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido. El artículo anterior especifica el contenido del Artículo 1255 del Cc. El contenido de los Estatutos se rige por la libertad de pacto entre las partes que tiene como límite que no se opongan a las 6

leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social. Estos pactos no pueden incumplir las normas del ordenamiento jurídico. ! La problemática surge por la duda de en que consiste el significado de dichos principios configuradores. No es del todo seguro que tales principios tengan un contenido único y definitivo; más bien deberán formularse progresivamente atendiendo a la disciplina legal de las sociedades de capital, pero también a su realidad práctica. Esto genera unos pr...