Bretone Capitolo 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,13 PDF

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Capitolo 1 Diritto e Storia Il primo documento ufficiale classico a cui possiamo ricondurci come fatto politico sono le XII Tavole, risalenti al V secolo a.C., le quali ci interessano sia sul lato politico sia formale, come testo formativo che disciplina con perizia tecnica, sulla base molto spesso di consuetudini più antiche. Se fosse rimasto a lungo inciso nel bronzo o nel legno di quercia, anche in questo caso sarebbe stato ripetuto di bocca in bocca in vari modi e quanto noi ne conosciamo, è ricavabile da un’incerta tradizione letteraria, che lo ha via via ammodernato e modificato non solo nell’aspetto linguistico. Il mutamento della forma del libro dal rotolo di papiro al codice ebbe una portata decisiva e anche le opere giuridiche risentirono della mancanza di tutela dei beni culturali. Successivamente alle XII tavole, diversi scrittori come Giuliano e Pomponio prima, Papiniano, Paolo ed Ulpiano poi, ci sono noti attraverso la Compilazione giustinianea mentre il celebre Quinto Muzio Scevola scrisse i Libri di Trattato Civile che dopo la grande stagione severiana venne messo in secondo piano. L’opera più importante della letteratura giurisprudenziale classica è il Digesto, composto da 50 libri ad opera di giuristi romani e realizzata per l’imperatore Giustiniano I, 2)Diversi tipi di documenti richiedono competenze diverse, noi cerchiamo di ricostruire il passato in molti modi, attraverso le parole che altri uomini hanno scritto e che i documenti per nostra fortuna ci conservano ;sbaglieremmo se pensassimo che i termini usati nella letteratura classica abbiano lo stesso significato dei tempi odierni, basti pensare al termine “legge”, di cui ci serviamo per rendere lex o nomos e altri termini corrispondenti delle lingue classiche e moderne, cambia a seconda se ci riferiamo della Roma della Repubblica o a quella imperiale; lo studio critico del diritto romano serve anche a spezzare l’apparente ovvietà del linguaggio 3)A prima vista si direbbe del tutto ovvio che la storia giuridica ha a che fare con il diritto come la storia della letteratura con la letteratura la storia dell’arte con l’arte ecc…La storia giuridica ha una propria storia ed il diritto romano diviene problema storico per una storiografia il cui orizzonte non è costituito unicamente dalla realtà del mondo antico. Si pensi al Digesto che cadde nell’oblio e la sua “scoperta” a Bologna nel 1100 apparve l’inizio di un’epoca nuova; il diritto romano è variamente inteso, utilizzato e manipolato sino alle soglie del nostro secolo e invece può offrire una guida sicura a un ceto giurisprudenziale geloso del suo ruolo e custode di una tradizione esaltata come valore permanente. L’isolamento del diritto privato è solo un altro aspetto importante in quanto il “diritto romano attuale” di Savigny è solo “diritto privato” : ”quello dunque che i Romani chiamavano ius civile o quello che al tempo della Repubblica essi consideravano come studio esclusivo di un giureconsulto” ma la civilistica influenza anche il “diritto pubblico” ed il diritto privato romano conserva per la scienza giuridica moderna un valore esemplare ma il progressivo abbandono della sua funzione pratica segna anche il suo destino come paradigma scientifico 4)La storia giuridica è stata guidata nel suo cammino dal “concetto” del diritto: non una nozione elastica, provvisoria e strumentale per orientare la ricerca, ma una categoria esclusiva e vincolante. Il diritto come un insieme coerente ed autosufficiente di istituti o di norme, valori, di figure o di definizioni si è posto come oggetto di una disciplina storica specifica; Il diritto romano acquista un’esistenza nuova nelle idealizzazioni dei suoi interpreti ma c’è anche da riflettere che i valori e le idee nascono e muoiono in contesti che contribuiscono a spiegarli. Il diritto sociologicamente non

cessa di essere un fenomeno tecnico sin “troppo difficile” ma le discussioni odierne sul “sistema sociale” e sul diritto come uno dei sistemi sociali, non ostacolano la ricerca storica: lo storico deve farsi anche teorico e sociologo del diritto, se vuole comprendere lo specialismo dei giuristi e quello che i giuristi hanno fatto di volta in volta col loro specialismo 5)Il diritto romano deve essere interamente restitutito al mondo antico e va tenuto distinto dalla tradizione romanistica che si è formata sui suoi codici, nell’Europa medievale e moderna. Il diritto romano non è solo racchiuso nei “codici” giustinianei e nel libro di Istituzioni che vi si aggiunse, bensì questi ne rappresentano un momento; per tale motivo non si devono confondere il diritto civile antichissimo con quello pretorio imperiale, o i giuristi sacerdoti, inventori e interpreti di rigide formule negoziali e processuali con i giureconsulti tardorepubblicani che si formarono nelle università del basso impero a Costantinopoli. Il nostro interesse conoscitivo è soltanto storico e lo storico del diritto romano viene indagando un esperienza che ha dato forma alla civiltà giuridica europea.

Capitolo 2 Le e il senso della tradizione. Quando si parla di leggi antiche, il pensiero corre subito alle XII tavole, le leggi per eccellenza. Persino Cicerone la nomina svariate volte nel De Officiis,composto nel 44 a.C. e considerato dai critici come il manuale della classe dirigente romana.Nel I libro egli vi delineava un disegno della società ed esso si presenta come una piramide capovolta: i due estremi sono l’umanità intera e la famiglia, la cellula minima di cui il singolo individuo fa parte. L’idea di un ordine sociale ha le sue radici nel pensiero stoico e la città, sin dai tempi di Zenone, è vista come un’opera d’arte e l’unico modo di vivere degli uomini concittadini. Nei primi centovent’anni dopo la caduta della monarchia (VI secolo a.C.) Roma lottava ancora per la sua sopravvivenza in un ambiente sovrappopolato e minaccioso e alla vigilia della prima guerra punica, Roma contava su un dominio peninsulare, dallo stretto di Messina fino a Pisa e a Rimini, ed era già costellato di comunità con diverso statuto giuridico: alleati o socii, civitates senza il diritto di voto, municipi, colonie di Latini e di cittadini. Quando Cartagine e Corinto furono distrutte, quel dominio si estendeva dalle Alpi all’Africa settentrionale ed automaticamente essa avrebbe dovuto esercitare 2) Il disegno ciceroniano della società sottintende gli di cui Polibio fu l’interprete e studioso e analizzò con notevole interesse la costituzione romana definita da lui mista in quanto era un modello di costituzione mai visto prima in quanto :”Se si guarda al potere dei consoli, il sistema politico appare senz’altro monarchico e regio; se invece a quello del senato, affatto aristocratico se poi si osserva il potere della moltitudine, manifestamente democratico”. Quell’equilibrio costituzionale non era semplice nella realtà delle cose ma il consiglio degli anziani si presenta come vero arbitro della vita politica; I magistrati provenivano normalmente da essa come anche i tribuni della plebe, che costituivano un collegio di dieci membri e potevano bloccare con il veto ogni atto magistruale .Triplice forma: -COMIZIO CURIATO risale all’epoca regia e le curie. Associazioni sacrali funzionanti come unità di voto, erano trenta e le tribù dei Tities, Ramnes e Luceres ne contavano dieci ciascuna.

Prendevano parte all’inauguratio del re ed in età repubblicana si riuniva per la lex de imperio, con la quale i magistrati una volta eletti ricevevano il riconoscimento formale del loro potere. -COMIZIO CENTURIATO è la più importante assemblea del popolo romano, il Maximus Comitiatus delle XII Tavole. L’esercizio politico trovò la sua forma politica in quanto le centurie, che erano leve militari, contribuivano anche come unità di voto. Il numero complessivo era di 193 e di queste, 170 erano ripartite fra le cinque classi censitarie della popolazione;chi faceva parte della prima classe doveva possedere quantomeno centomila assi e nella procedura del voto possedevano la maggioranza assoluta; il patrimonio decresceva per le classi successive da settantacinquemila ad almeno undicimila assi. -COMIZIO TRIBUTO aveva una struttura diversa e si fondava sulle tribù come distretti territoriali della civitas romana ed i membri di ogni tribù formavano un corpo votante (35 nel 241 a.C.) Quest’ultimi due comizi svolgevano entrambi le stesse funzioni fondamentali (elettiva, legislativa, giudiziaria). Nel primo si eleggevano i consoli i pretori ed i censori; nel secondo i magistrati meno elevati in grado, come gli edili curuli ed i questori. Polibio, la perfezione non può escludere il declino, e la sua veduta non è ottimistica, così come spesso non è ottimistico il pensiero politico antico; ogni costituzione ha il suo ciclo Il momento più alto ,secondo lui, è stata la guerra annibalica, ritenuta ottima e perfetta, ed è consapevole che i suoi lettori, nati e cresciuti in un regime di cui conoscono a fondo i e le non mancheranno di criticarlo. La nono era sorta da un progetto, da un disegno che ne indicasse il cammino e ne anticipasse il futuro, ma si era formata per gradi. 3)L’importanza della legislazione decemvirale non era sfuggito ad uno storico greco che i nobili romani più autorevoli avevano accolto come loro amico. Ebbe modo di occuparsene L.Cassio Emina. Nel lungo squarcio del De officiis le XII tavole non compaiono, bensì troviamo una “trascrizione stenografica” della città, che non è solo una definizione estetico architettonica. Tassello molto importante del diritto romano è il binomio Leges e Iura (a cui va aggiunto il termine iudicia);la leges viene definita come il comando generale del popolo o della plebe, attraverso la proposta del magistrato. La legge non si è presentata sempre in questo modo bensì il suo configurarsi come deliberazione collettiva si ha solo al termine di un lungo cammino. E’ probabile che la legge non fosse altro che un comando unilaterale, pronunciato dal titolare dell’imperium dinanzi all’assemblea curiata o centuriata. Secondo un’antica consuetudine, oggi legge era subordinata all’auctoritas dell’organo senatorio nella sua parte patrizia. La legge rimane essenzialmente orale e quando interviene la scrittura, questo non si confonde con l’atto legislativo vero e proprio. La volontà precettiva della comunità romana si era espressa nelle XII Tavole che non erano un tema secondario, bensì lo stesso Cicerone dirà :”quest’unico, piccolo libro delle XII Tavole, se guardiamo alle fonti delle leggi e ai loro momenti essenziali, supera, per il peso dell’autorità e per l’estensione del suo valore pratico, intere biblioteche di filosofi” Ius civile indica nel suo insieme l’ordinamento giuridico della città. Il diritto civile si forma in un’epoca remota mentre e le XII Tavole ci riconducono alla sua fase più arcaica. Cicerone

non poteva credere che tutta la scienza politica si raccogliesse nelle XII Tavole e tantomeno affermare che nelle XII Tavole si delineava l’ordinamento della città con i suoi interessi e le sue parti esagerava il dato storico in maniera evidente,l’enfasi ciceroniana persegue uno scopo apertamente apologetico. L’ordinamento giuridico cresce e si svolge nel tempo, come la repubblica secondo l’immagine catoniana e l’antichità cospira a renderli inattaccabili e di seguito ogni nuovo programma di distribuzione dei beni che modifichi gli interessi costituiti, può essere denunciato come una minaccia o uno scandalo.Il motivo ideologico delle XII Tavole ritorna in Livio, il quale sostiene che queste “costituiscono la fonte di tutto il diritto pubblico e privato.”Egli infatti non si rinchiude in un atteggiamento rigido anzi, era in grado di percepire il gioco reciproco di tradizione ed innovazione e la storia di Roma appare come un succedersi di Res Novae :”chi può mai credere in una città destinata a durare in eterno e a svilupparsi immensamente non si istituiranno nuovi poteri e sacerdozi, nuovi ordinamenti delle famiglia e degli individui?” 4)Sulle XII Tavole non si svolge solo una riflessione storica o filosofico-Politica, bensì ricevono un’interpretazione nel senso tecnico giuridico della parola, le XII Tavole costituirono il fulcro della prima opera sistematica della giurisprudenza Romana. Sesto Elio scrisse un commento diviso in tre parti(da qui la definizione Tripertita):Al testo della legge si aggiungono l’interpretatio e a quest’ultima si collegavano i moduli procedurali delle legis actiones. Egli poneva al centro della sua ricerca le XII Tavole con ovvi scopi pratici ed un intento filologico-antiquario.I Tripertita rispondono al bisogno di un ceto di governo che, appropriandosi della tradizione, costruisce la sua cultura. 5)Dalla Repubblica al Principato, le XII Tavole sono oggetto di un’attenzione multipla che non esclude l’esaltazione politico-ideologica e l’amplificazione retorica eppure non erano allora un testo sacrale; esse potevano invecchiare e morire ed essere sostituite da leggi nuove ma Cicerone, che meglio di chiunque altro tesse gli elogi alle XII Tavole, le ricorda come un “Carme necessario da apprendere a scuola ma che nessuno ormai ha più l’abitudine di recitare”.Nonostante ciò, eglia era il detrattore più severo e caustico del formalismo arcaico, al quale le XII Tavole ovviamente rimandano ;la giurisprudenza pertanto deve ridefinire il suo rapporto con il passato. La tradizione può resistere, ma non sottrarsi sempre ad un riesame critico

CONSIDERAZIONE DI BRETONE: “Sembra che gli intellettuali romani guardino alle XII Tavole come attraverso un binocolo, ora rovesciato ora tenuto in maniera normale; sicchè esse appaiono ingrandite e vicine, oppure lontanissime ma sempre avvicinabili attraverso un gioco di lenti.” Fuori di metafora, le XII Tavole sono sottoposte, di volta in volta, ad un’operazione “attualizzante” che ne accenna il significato ben oltre i contenuti normativi ancora validi Il tradizionalismo non esclude la coscienza della distanza o del mutamento, se mai la condiziona e ne determina la curva, offrendole un approdo possibile in ciò che è già accaduto

Capitolo 3 Il costume e la legge nell’esperienza arcaica Una caratteristica del diritto nelle società moderne è la sua variabilità ed il suo veloce adeguarsi alle situazioni. Il mutamento appare normale e costitutivo:il diritto moderno è un flusso continuo ed è riconducibile ad mentre il diritto premoderno o non moderno ha il suo principio di legittimità nella tradizione.L’incertezza del futuro, la mancanza di ogni garanzia, ci inquieta, ma non arresta la nostra volontà pianificatrice e se il diritto è intrinsecamente modificabile, il mezzo primario attraverso cui esso cambia è la legislazione 2)La legge come manifestazione di una volontà precettiva, vincolante per una generalità di soggetti o una categoria di casi non è un invenzione dell’età moderna bensì già il “re giusto” Hammurabi e grazie al suo famoso testo inciso su una stele di pietra precede di un millennio la legislazione solonica, e non era solamente un documento giuridico ma anche un documento politico-propagandistico;In Grecia la figura del legislatore è tutt’altro che rara ed infatti la incontriamo ad Atene, a Catania,a Siracusa ecc… mentre nel mondo romano vediamo in azione un potere che emana norme ma in maniere diverse fra loro.I legislatori sumeri e babilonesi modificavano spesso le regole giuridiche procedendo a nuove codificazioni ma essi giustificavano il loro operare con la mancanza di antiche leggi o consuetudini 3)La tradizione giuridica romana invece ruota intorno alla Legge delle XII Tavole, le quali sono uno dei fatti più sicuri della storia romana arcaica, nonostante i dubbi mutuati circa la loro autenticità nello scorso secolo ma superati grazie ad una critica interna del testo.La storia del consolato è molto difficile da scrivere ed è dubbio se esso abbia costituito la prima magistratura suprema repubblicana, duplice e collegiale;se lo fu, la sua durata fu continua per oltre mezzo secolo. Nel 451, la magistratura straordinaria dei decemviri fu investita di una funzione legislativa, i primi decemviri furono scelti fra i patrizi e questa nobiltà di sangue concentrava nelle proprie mani non solo il possesso della terra, ma anche la direzione pubblica e l’amministrazione della giustizia.La plebe ne sarà esclusa ancora per molto tempo ma con la trascrizione delle XII Tavole, la plebe inizierà a far valere i propri diritti (seppur limitati) e ad avere propri rappresentanti tra i magistrati: i tribuni e gli edili;il plebiscito vincolava la plebe come la legge il popolo intero.La plebe sostenne l’iniziativa di una legislazione scritta e questo testo conteneva norme ed istituti che non erano a suo favore come ad esempio la servitù per debiti ed il divieto di contrarre matrimonio con i patrizi;il lusso venne limitato e,ad esempio, i suonatori di tibia non potevano essere più di dieci, né più di tre gli indumenti funebri... Quando parliamo di scrittura di una legge ci riferiamo a qualcosa di così naturale per noi ma per la civiltà antica la scrittura ha costituito un problema anche molto tempo dopo la sua invenzione.Si è ragionato intorno alla sua utilità o inutilità scorgendovi ora un mezzo di progresso, ora un pericolo per l’educazione e la formazione intellettuale e per l’organizzazione politica anche se Plutarco era dell’avviso che le norme non dovevano essere scritte, perché, come principii fondamentali, non avevano altro luogo che la coscienza degli uomini 4)Un testo legislativo non ha come unico scopo la sua propria conservazione, ma è fatto per essere conosciuto e quindi per essere letto;se consideriamo l’esperienza letteraria, Roma può anche dirsi, una enclave barbara in un mondo ellenizzato.Il greco è ormai una lingua diffusa almeno negli ambienti colti romani ma i rapporti con l’area greca sono molto più antichi grazie anche ad una notevole attività edilizia. Il Lazio era ormai partecipe di una koinè culturale che lo apparentava alla Campania e alla stessa Etruria e la legislazione decemvirale si compie in questo quadro, Livio e Dionigi narrano di un’ambasceria unica ad Atene, per conoscere Difatti il nesso tra le XII Tavole e le leggi di Solone resta un motivo costante fino all’età tardo antica;l’ispirazione greca delle XII Tavole è sicura ed uno studio analitico può rendere problematica o dimostrare illusoria

l’analogia fra singole norme decemvirali e norme rinvenibili in leggi greche.Persino l’idea di una raccolta giuridica è ellenica 5)La legge non è immutabile però chiunque “volesse proporre una modifica del diritto esistente, doveva farlo con una corda al collo; se la sua proposta non fosse stata approvata dall’assemblea, egli sarebbe morto subito, stretto dal capestro” La legge Canuleia, che abolì il divieto di matrimonio fra patrizi e plebei, fu accolto invece nel testo decemvirale.Un episodio clamoroso avvenne nel 310 a.C. con la censura di Appio Claudio il Cieco. Nonostante la legge Emilia del 434 avesse limitato a diciotto mesi la durata di quella carica, Appio affermava che l’avrebbe mantenuta per un quinquiennio poiché la legge Emilia riguardava i censori dell’anno in cui fu emanata mente la nomina di lui, Appio, costituiva una nuova deliberazione popolare, nel senso delle XII Tavole. Una legge non cade mai in un vuoto giuridico e quando non la precede un diritto legislativo già costituito, essa avrà sicuramente a che fare con un tessuto di norme consuetudinarie.Esistono leggi “non perfette” in quanto proibivano un atto di autonomia privata che dal punto di vista del diritto civile era lecito e valido, ma non ne disponevano l’inefficacia e sono l’indizio culminante di una realtà più profonda:il costume è eterno ed inderogabile e dimostrano solo l’impossibilità o la difficoltà tecnica di dichiarare nulli certi negozi formali. Esse non sono leggi inapplicabili, ma la loro applicazione si avvale di rimedi tecnicamente diversi da quelli della nullità;alla legge si riconosce sempre l’unico scopo di “dichiarare”, non di costituire, il diritto. 6)Le XII Tavole non rimasero sotto gli occhi dei Romani per un lungo tempo ed andarono perdute agli inizi del quarto secolo a.C. e nessuno poteva dire con certezza di quale materiale esse fossero. Il loro ricordo si trasmise oralmente, da una generazione all’altra, e attraverso una tradizione manoscritta verificabile sui documenti di archivio. La conoscenza che ne abbiamo dipende d...