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Citar: www.societario.com, ref. nº 1661 AUTOS: "Astesiano, Mónica I. y otra c. Gianina, S.C.A s/ nulidad de Soc ieda d" T RIBUNAL: CNCom., Sala A FECHA: 27/02/1978 TEMA : SOCIEDADES – PERSONALIDAD SOC IETARIA - INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA – SUCESIÓN - FR AUDE Buenos Aires, a veinti siete de febrero de mil novecientos setenta y ocho se reunen los señores Jueces de Cámara en la Sal a de Acuerdos, con assitemc ia de la señorita Secretar ia, para ent ender en los autos segui dos por “ASTERIAN O, MONICA IR MA Y OTRA” contra “GIANINA S.C.A” sobre nu lidad de soci eda d, en los cua les como consecuenc ia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el ar t. 268 del C ódigo Procesal resultó que debían vot ar en el siguient e orden: doct ores Etcheverry, Barrancos y Vedia. En el presente Acuer do sólo intervi ene los suscr iptos por encont rarse vacante el rest ante cargo de Juez de esta Sala (art. 109 del Re glamento p ara l a Just ici a Nacional). Estu di ados l os aut os l a C ámara pl ant eó la siguiente cuestión a resol ver: ¿Es arregla da a derecho l a sentencia apela da ? A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara doc tor Etcheverry di jo: I - Móni ca Irma Astesiano y Lourdes Amelia Astesiano de Mosca promueven juicio de nu lid ad de la soci eda d Gianina S. C. A., pidien do su liquidaci ón y se ordene la transferencia de los bienes fraudulent amente aportados por José F idel Ant onio Ast esiano -su a buelo- a la sucesión de éste y hasta comple t ar l a leg íti ma; en subsidio, se pide la reducci ón del aporte efectuado por el causant e al tope legal. Re la tan l as demandant es que José F idel Antonio Ast esiano, conocido a gricu lt or y comerciant e del partido de Chiv ilcoy, tres años ant es de su fallecimiento constit uyó con su esposa y t res de sus hijos la soc ie dad demandada con una duración de 99 años; a ella incor poró una fracción de campo e inmuebles de su propiedad y no h iz o parti cipar a l os herederos de su h ijo José Ju lio. Astesiano porque, según dice la actora, el abuelo se hallaba distanciado desde hacía más de 18 años con el mismo. José Ju lio. falleció el 19 de enero de 1969 y su padre, José Fidel Anton io As tesiano, falleció el 8 de di ciem bre de 1972, ha biéndose tramitado la sucesi ón en los Tribuna les de Mercedes, Pcia. de Buenos Aires. Seña lan las actoras la avanzada edad del causante cuando cons tituye socied ad, la desproporción de las prestaci ones, el largo plazo fijado al ent e colecti vo, la adulteración del domi cilio rea l de los abuelos, el preci o vil de las casas y campo ap orta dos, la fal ta de motivo o razón de la sociedad, el lugar de constitución de la misma, la acumulac ión de la adm inist ración en algunos herederos, la inex istencia de la soci eda d y la falta de "affectio societa tis". Luego de algunas alt ernat ivas de competenci a, a fs. 49 contest an demanda Francisco Luis Astesi ano y Juana C azzul o de As tesi ano, por propio derecho, pidiendo el rechazo de l a misma y sos teniend o la realida d de la socie da d. Responden a los argumentos de la actora y piden la i ntervención d el asesor de menores por existi r una hermana menor de edad de las ac toras. Se ofrece prueba y se cita el derecho que se considera aplicabl e. A fs. 111 con testan demanda Juana Ermi nda Astesiano y María Esther Ast esiano de Dufl os en su caráct er de soc ias solidarias y representantes de la socie dad demandada. Además de oponer la excepción de i ncompetencia, contest an demanda rebatiendo los puntos presen tados por l as actoras y ofrecen l a prueba que hace a su derecho. A fs. 115, las mismas personas citadas en el párrafo an terior, oponen excep ción d e incompetenc ia y cont est an demanda por p ropio derecho en t érminos similares a su an ter ior present ación. A fs. 128 o bra una pr imera audiencia en la cua l, a pesar de la ausenc ia de una de las act oras se int enta un acuer do medi ante el reconocimient o de la parte sucesor ia que correspon dería a las demandantes. A fs. 135 o bra el act a de ot ra audiencia donde l as act oras aceptan la propuesta pero los demandados pi den una nueva au diencia para analizar las bases del acuerdo; luego de varias alternativas se abre el jui cio a prueba sin ha berse llegado al acuerdo pretendido. La sen tenci a dictada a fs. 522/7 por e l juez Dr. doctor Carlos Vi ale, rechaza la demand a en todas sus part es. El juez finaliza sus consideran dos, diciendo que "de lo reseñado precedentemente resu lta pl enamente acredi tado que fue deseo de José Fidel A. Astesiano exclui r en la medi da de lo posible a sus ni et os... de su herencia". Dice además el ju zgador, que la legítima no ha sido violada y que no se ha invocad o el abuso del derecho al demandar.

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A part ir de fs. 544 se halla agrega do al expedient e el extenso memor ial de a gravios de la actora. Señala que el juez no ha entendido su pl anteo, aunque registra en su sentencia conclusiones favorabl es para la actora, excepto fina lment e al fallar. La act ora dice que la volunta d de disponer de l quinto no se ha p roba do en au tos y no puede presum irse; que l os hijos de José Julio As tesiano no podrán disp oner de bi enes sino solament e de t ítu los accionarios por 99 años y en minoría ya que no administrarán nunca la socie da d. Dice t ambién que sus clientes desean rec ibir "cosas" que ellos pue dan a dministrar, disfrutar y disponer a su antojo, t al como si se hu biera t ramitad o una sucesión normal. Tambi én se ag ravi a el ape lant e en cuanto entiende que en su demanda sí plan teó el abuso de derecho por part e del t esta dor, aunque no lo haya hecho invocando con esas pal a bras l a figura prevista en el art. 1071 del . C .Civil. Los agravi os se responden a fs. 558 y ss., sost eniéndose el acierto de la afirmación del juzgador en cuan to al quinto di sponible y entendiéndose como nuevo planteo en la alza da, la pretensión de obt ener "cosas" y no acci ones de la comandita cuesti onada. Sostiene que t al solución crearía una grave inseguridad jurídica para la const i tución de todas las socie dades. II - El análisi s del caso planteado es indudablement e novedoso y com pl ejo. Tal como lo citan l as partes, ya ha habido referencias anteriores sobre el tema, d e gran valor intelectual (Busso, en ED, 12-814; Forni eles, ED, 31-1039; Borda en LL, 151, secc. doctri, p. 803; Sojo en LL, 151-4 coment ario al fallo de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en l o C ivil, que resolvi ó el caso utilizando e l institut o de la simulación, cita do por la actora ). La pri mera averig uación a practicar, tal como resul tan las constanc ias de autos es qué acci ón, qué pret ensi ón es la que sustent a la parte ac tora. Es c iert o que su pedi do princ ipal es la nu lidad de la soci edad , pero es de advert ir que también propone soluciones simil ares; ¿adónde apunt a su b úsqueda ?: a obtener que la herencia sea recibid a en p lenitud, es decir que se corrija la virtual desheredación de las ni et as del causante. Coincido con el juez de pri mera instancia -pese a los notables esfuerzos de la defensa de la demandada para interpretar lo contrario- que pue de considerarse p roba da la voluntad de l causante en el sent ido de evit ar que sus nie tas -e indirectament e su nuera nunca acept ad a- disfrutaran de los bienes que dejó. Ello a excepci ón de l i nmueble incorporado a la sucesión. Por est a razón no me det endré más a ana liz ar las otras motivaci ones argüidas para justif icar la formación de Gianina S.C.A., sin perjuicio de poderlas considerar concurrentes. El causante tuvo una clara volunt ad; exclui r a sus nietas de l manejo y de l disfrute directo de la mayor ía de sus bienes; y esa es la razón de la demanda actora. III.- La vía de nulidad pl ant eada por l a part e act ora, parece acu dir simult áneamente a razones de simulaci ón, fraude, abuso de la personalida d soci etaria, violación de la l egítima y de las propi as leyes de la herenci a. Algunas de estas construcciones jurídicas tal vez podrían llegar a nu lif icar a la socie da d; con ell o se obtendría su disolución y liquidación. Cosa parecida podría expresarse si se ubicara el problema en los térm inos de una soci edad con causa ilíci ta, contraria a las leyes de orden públi co o en violación de normas i mperativas, el cual, maguer de t ener que entrar en la intrincada doctrina de la causa, conlleva a la no fác il tarea de si tuar l a norma le ga l aplicable (cfr. Zaldívar, Manovil, San M illán Ra ga zi y Rovira, en "C uadernos d e derecho socie tario", t. I, p. 84; Far ina, Juan M., "Socieda des Comerci ales", p. 132, nº 103 ; t ambi én han tratado el tema en general: Colombres en su "Curso de Derecho Socie tario". ps. 157 y ss.; Perrota en su trabajo "Breves estudios sobre la sociedad comercial ", en LL, 100- 1293; es preciso destacar también que no poseemos aquí dos reglas expresas como las que sient a el art. 1418 del Cód. Civil lt aliano: "II cont ratt o é nullo quan do é contrario a norme imperative ...Producono nu llit á del contratto... I'illiceitá d ella causa...", aunque es ta carencia apunta da no ser ía t otalmente un obstácu lo si arribamos por la vía del ar t. 207 y Tít ulo Preliminar, a part. I de l C ódigo de C omercio, a la norma tiva civil; si el enfoque es considerar a la causa como un aspecto del obj et o, ver: Planiol, M., "Trai té...", t. II, nº 1039). Sin embarg o, por l as razones que daré en el apartado siguiente, la ley específica mercantil y su doctr ina, indican una vía más propia y direct a para arribar a una solución no solament e justa, sino basada estrict ament e en principios y normas legales. IV.- Sabido que uno d e los im perativos del sistema d e sociedades comercia les es el mantenimiento de la empresa (cfr. Zaldívar: en "Filosofía y principios de nuestra ley de socieda des comerciales", en LL, del 29 de oc tubre de 1975) los autores argentinos coinc iden en general con est a doctrina societaria (cfr. art. 100 y cctes., de la ley 19.550), que en realidad, jurí dicament e y en forma estr icta debe traduci rse por el mantenimi ento de l suje to de derecho mercant il creado por volunt ad de l os soci os orig inari os. La justifi cación del mantenimien to del sujeto col ect ivo socie da d, se da plenamente si se adv iert en las implicancias socia les y económicas que l a creaci ón de una sociedad mercant il puede llegar a tener.

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Cuanto más grande y comple ja sea la empresa económica, más repercusión causará en la soci edad todo su actuar, su dinám ica y, lógicamente, su nulidad o diso lución. De ahí que de ba t omarse restrict i vamente toda pe tición que apunt e a la disoluci ón y liquidación de l ente colectivo que, como unida económica produce o int ermedia en bienes o servicios. Coherentemente con esto, se ha estructurado un régimen de nulidades también restrictivo y cuyas soluciones tienden a facilitar la subsanación de los vi cios que se pued an hallar. Esta post ura lega l indica una adecuac ión argentina a la moderna corriente doct rinaria y legal mundial. Frent e a esto, las act oras plant ean en el sub lit e la subversi ón de val ores indiscu tidos de la organización soci al argentina: l a violación de l s is tema de t ransmisión hered itari a de bienes. La muerte provoca, como hecho nat ural, la proyección de las s ituaci ones jurídicas exist entes, de di versos modos, dice Z annoni ( "Derecho de las suces iones", vol. I p. 1); en nuestro derecho se ha recogido la proyección de aquella an tigua i dentidad cas i total entre causan te y heredero y así , el causante, se ve prolongado por sus herederos en lo que respect a a sus bienes se gún e l vie jo pri ncipio recibido del derecho romano ( Javoleno ha dicho: "heres et here ditas unius personae v ice fungutur": el heredero y la herencia hacen las veces de una so la persona); e l art. 3279 del Código Civil nos dice que la sucesión es la t ransmi sión de los derechos acti vos y pasivos que componen l a herenci a de una persona muer ta, a la persona que sobrevive. Una parte de l pa tri monio del causan t e (art. 2312, C ódigo. Civil) pasa, p or un imperat ivo legal, a aquellos a qui enes la ley dispone, según el orden que nuest ro sist ema le gal ha previsto expresamente y que no se esta blece porque sí, sino en base a toda una fil osofí a socia l y económica predeterminada, que halla punt os de corres pondenci a en todo el ordenam iento lega l. El Códig o Civil distingue claramente al sucesor universal del sucesor singular (art. 3263 ); aquél, adq uiere un nuevo y personal ius ad rem sobre l os bienes del causante; para el d e cujus, desaparecen las expectativas patri monial es, su investidura y sus potencialidades, con l a muerte. Los sucesores asumen su propia inves ti dura, su propia expect ati va patrimonial sobre los mismos objet os (Zanoni op.ci t. p.55. ). Todo ello se justifica en l a necesidad hoy más urgent e que nunca, de defender y fortificar la familia (Borda, "Manual de Sucesiones", p. 10). La familia del causant e es así, l a de positaria legal de sus bienes; en ese principi o se basa la suces ión legítima, que prevalece sobre la t estamentar ía, cuyo soporte se encuentra en la voluntad del difunto. La sucesión legítima est á regulada expresament e por la normativa, que est ablece una porción no disponible de la herencia, solo muta bl e por desheredación, institución que exige estar asentada en supuestos taxativamente indi cad os por la ley (arts. 3744, 3747, 3748 y cctes del C.C iv il). Borda dice que la l egítima es la parte del patrimonio de l causante, de la cual ciertos parient es próxi mos no pueden ser privados sin jus ta causa de desheredación, por actos a título gratu ito (op. cit., p. 323). Este concept o dado por la int erpretaci ón doctrinari a del art. 3591 del Código Civ il, es visto con otras connot aciones por otros aut ores: explica Zannon i (op. cit., t . I, p. 361 ) que la porción legítima constituye una cuo ta de la herencia (par here ditat is) y por ende, presu pone la investidura del heredero. De todos modos, no i nteresa ahondar -para est e supuesto- en la pol émi ca doct ri nari a aún vigente, sobre la naturaleza jur ídica de l a le gítima. Lo cierto es que la ley, de manera im perativa y aun contra la volunta d del tit ular de los bienes, garan tiza a ciert os herederos el derecho que enunciamos. Esa limitación l ega l no puede sufrir corta pisas del test ador y de advertirse alguna disposi ci ón en ese sentido "se tendrá por no escrit a" (art 3598 del Código C iv il). Los tribunales han aplicado en numerosas oportunidades el pri ncipio expues to en el art. 3598 (v. gr., el ejemplo de Borda: si una cláusu la del t estamento di spone que el al bacea u otra persona administren los bi enes comprendi dos en la legítima, se ha deci dido l a nulida d de l a disposición ; en rigor sería un caso de inopon ibilida d). De todos modos, en general hay consenso en la doctrina civilist a en aceptar el caráct er de normas imperativas a las que forman la institución de la legítima (Cfr. O ssorio y Florit: "Código Civil", t. V, p. 266 y ss., y su cita de Forniel es: la le gítima debe ser entregada al here dero libre e int acta: no ha de ser disminuida ni tampoco afectada ; Zannoni, op. ci t., p. 347; ver la jurisprudencia de Salas- Trigo Represas en "Código Civil ano tado", vol . 3, p. 139; P rayones, E., "Noci ones de Derecho C ivil". ED, 1915, p. 219 y ss.; ver la voz "le gítima", por Luis Ovsejevi ch en Encicl ope dia Jur ídica Omeba. t . XVIII, en especi al, p. 68. nº 16 y las o piniones similares exp resadas p or Lafaille, en su "Curso de Derecho Civ ilSucesi ones", Borda en su "Tratado de Derecho Civil argentino-Sucesiones"; De Gásperi en "Trata do de derecho hereditar io", Rébora, en "Derecho de l as sucesiones"; Fornieles en su "Tratado de las sucesiones"; etc.) que sólo adm it en cont adas restricciones tambi én i nspi radas en prote ger la i nsti tución familiar (vg .: los arts. 51 y siguient es de la ley 14.394). V.- La socie dad mercantil, con todo lo que su régimen i mporta y una insti tución de protección familiar, la vocaci ón legitimaria, quedan as í enfrentadas por l as partes en este pl eito. Ant es de seguir, entiendo, a diferencia de los demandados, que l a petici ón de la act ora se dirige no solamente a atacar la disponi bilidad excesiva de l os bienes por parte del causante, sino también la © Societario.com Mater ial para uso exclusivo de estudiantes

imposi bilidad mat eria l de los herederos por representación, de rec ibir realmente los bienes según e l régi men de l a herencia. Además, otra consideración: la sociedad formada p or los demanda dos es una sociedad de familia ; lo di go en el sen tido que no responde su est ructura a una verdadera empresa indust rial o comercial; esta afirmación deriva de observar su objeto, forma y oport unidad de const ituc ión, además de valorar las probanzas rendidas en estos au tos; esto se tiene muy en cuenta a l prop oner en mi voto la solución a l litigio. El princi pio del mantenimiento de la empresa económica -que no es ot ro que la particu larización del principio de l a conservación de los actos jurídicos- puede conservarse intacto en los hechos si apelamos a la mod erna doctrina que expli ca la formación de l sujet o de derecho mercantil sociedad. La socieda d comercia l es un suje to de derecho "con el alcance fijado en est a ley" ( art. 2°, ley 19.550). Ya l a Ex posición d e Motivos que acompañaba al proyecto de l ey, explicaba cl aramente l a verda dera -y actual- noción de personalidad en e l ámbit o mercantil socie tario: la realida d jurídi ca. A ella se la reconoce como medio t écnico para realizar el fin lícit o que se proponga un grupo de individuos, admiti éndose soluciones diversas para los casos en que ese recurso técnico sea em plead o más all á de las razones de su regulación. Esta posición doct rinaria, basada en enseñan zas pri nci palmente de Ferrara y Ascarelli, plasmó en la ley una novedad tal que hace admi tir la superación de otras doct rinas de indudab le avanzada (v g.: la llamada de la penetración de la personalida d, cuya sistematizaci ón pert eneciera a Serick y de l a que hay algunas apli caciones en l a juris prudencia argent ina: v. Cuad ernos de El Derecho: "E l abuso de la personalidad de las soc iedades"; para la doctrina, se puede consu lt ar los trabajos de Masnatta en J. A., 1967-II -17 y diari o de l 18 de agost o de 1972 ; Otae gui J. en RDCO, año 1971 p. 137, año 1974 ; P. 285; Borda, en LL, de l 17/ 6/71; Roth, en E D, t. 43, p. 271; Mayo en ED, t. 44, p. 1279; etc.). Pero ent ramos en l a nueva concepción. Suarez Anzorena, al desarrollar el tercer ca pít ulo de los "C uadernos de Derecho Societari o", expresa que "la personalidad es tan solo una disci plina que se resuel ve en normas, que tratan si empre de relaci ones entre hom bres: no es ella el esta tuto de un hom bre nuevo, sino una di námi ca de relaciones que se resuel ve por d icho medi o. Debe reconocerse en la misma un instrumento de técnica jurídica que disciplina unitari amente las relaciones de l os soci os respecto de terceros". Mar ía C elia Marsili, a partir de su trabajo "Actualización de la t eorí a de la personalida d de las soci edad es" (en R ICO 1971, ps. 1 y ss.), puso en evidencia las falencias de la teorí a del "d isregard" y en recient es conferencias ha expuesto la aplicación novedosa que pro pone la ley. Por su parte, Carlos R. Freschi, en "La reformulación le gi sla ti va de la teoría de la personalidad j urídica" (en RIC O 1976, p. 743), ha actua liz ado est a cuest ión, aparentemente aún sin aplicación jurisprudencial. Es preciso entonces entender que la persona lidad societ aria no es una realidad sustanci al , sino de orden y dicho or den consa gra una unida d, no sus tancial sino accidental (Fargosi, en " Nuevas cuestiones de derecho comercia l", Bs. As. 1971 cap. I, p. 37; este autor fue pionero en el tema; ver el prólogo del libro de Sal vador R. Perrotta titulado "In tervención judici al de las soc ieda des comerc iales" ). De posi ción similar, aparece otro prestigioso coautor de la ley 19.550, cuando explica su formulación de la doctrina que llama de la redhibición de la personalidad (conf. Colombres, G. "Curso de derecho societ ario-Parte General", p. 39...