Código Penal comentado y con Jurisprudencia 18 PDF

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Código Penal comentado y con Jurisprudencia 18 parte especial Penal III...

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Artículo 74

§ 1. CÓDIGO PENAL

Artículo 74. 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. CONCORDANCIAS CP: arts. 70, 73, 178 a 194, 205 a 216 y 234 a 304. CPM: art. 5. LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando: art. 2. Apartados 1 y 3 modificados por la Ley Orgánica 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004 introduciendo en el apartado primero «pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado», y en el tercero la referencia a la indemnidad a «que afecten al mismo sujeto pasivo», siendo la anterior redacción la dada por la LO 10/1995, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2004: «1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual; en tales casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva».

Delimitación conceptual del delito o falta continuados (art. 74.1 CP) Tal y como señala 779/2009, de 29 de junio [LA LEY 125260/2009], el delito continuado es una especialidad del concurso real. Recoge la 600/2007, de 11 de septiembre [LA LEY 340

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117982/2007], que la norma penológica ordinaria es que por cada hecho delictivo se impondrá la pena correspondiente a la infracción de que se trate (art. 69 CP-73); pero esta norma quiebra cuando se trata del llamado delito continuado, de origen jurisprudencial, introducido en nuestro Código Penal en la reforma de 1983 y mantenido en el art. 74 del Código Penal de 1995, actualmente vigente, dado que ante una pluralidad de hechos delictivos la respuesta penal es única. De las tres teorías acuñadas por la doctrina para explicar la naturaleza jurídica de esta figura [a) teoría de la ficción; b) teoría realista; y c) teoría de la realidad jurídica], la primera parece la más adecuada para los ordenamientos jurídicos en que esta figura no está recogida expresamente en los textos legales y únicamente tiene reconocimiento doctrinal y jurisprudencial, y la última para aquellos ordenamientos jurídicos —como el nuestro— que sí la han recogido en el articulado del Código Penal. Admitida la figura del delito continuado en nuestro Código Penal, y antes de referirnos a los requisitos precisos para su existencia legal, parece oportuno decir que, para su aplicación, no se requiere que concurra ninguna dificultad probatoria de los distintos hechos delictivos que lo integren, ni su aplicación viene justificada —pietatis causa— por la gravedad de la respuesta penológica inherente a la posible estimación del concurso real de delitos, al que la propia Ley señala un máximum de cumplimiento (art. 70 CP-73). Debemos destacar también que la correspondiente norma penológica distingue las infracciones patrimoniales —como es el caso— y las restantes infracciones en las que cabe apreciar esta figura jurídica. El delito continuado, por lo demás, viene configurado por un conjunto de requisitos que doctrinalmente cabe calificar de fundamentales, unos, y de secundarios, otros. Entre los primeros, se encuentran, desde el punto de vista objetivo, la pluralidad de hechos delictivos y la unidad de precepto penal violado; y, desde el punto de vista subjetivo, la unidad de propósito (dolo unitario o de conjunto); y, entre los segundos, la unidad o identidad de ocasión y la conexión espacio-temporal. Requisitos que la jurisprudencia viene destacando reiteradamente (v., por todas, 17 de octubre de 1988 [LA LEY 556-2/1988] y de 25 de septiembre de 2006 [LA LEY 106027/2006]), si bien, en esta última, se pone de relieve que no aparece en el texto legal el requisito de la proximidad temporal, si bien se reconoce que «un excesivo lapso de tiempo puede romper la posibilidad de un delito continuado si impide que concurra el elemento subjetivo expresamente exigido» en el texto legal. Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva (para evitar la pena de muerte por el tercer hurto, 347/2009, de 10 de marzo [LA LEY 30371/2009]), hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica (STC 89/1983, de 2 de noviembre, y reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda, por todas 21 de octubre de 1991). En los términos de la 732/2009, de 7 de julio [LA LEY 119120/2009], a estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera «realidad jurídica», que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva (918/2007 de 20 de noviembre [LA LEY 180044/2007]). El delito continuado tiene previstas unas especiales reglas de aplicación de la pena que se contienen en el primer apartado de los arts. 69 bis CP 1973 y 74 CP, 1079/2005, de 29 de septiembre [LA LEY 13906/2005]. De acuerdo con la Sentencia 2018/2001, de 3 de abril de 2002 [LA LEY 5502/2002] (en este sentido, 1091/2005, de 22 de septiembre [LA LEY 13839/2005], 1043/2005, de 20 de septiembre [LA LEY 13841/2005], 1305/2004, de 3 de diciembre [LA LEY 398/2005], 1962/2000, de 15 de diciembre [LA LEY 1893/2001], A 1934/2005, de 6 de octubre [LA LEY © LA LEY

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298708/2005], la continuidad delictiva, de modo resumido y según reiterada doctrina de la Sala Segunda —4 de julio de 1991 [LA LEY 23009-JF/0000], 434/1998, de 20 de marzo [LA LEY 4423/1998] y 1649/1998, de 22 de diciembre [LA LEY 2275/1999], 461/2006, de 17 de abril [LA LEY 48434/2006], 998/2007, de 28 de noviembre [LA LEY 216879/2007], 667/2008, de 5 de noviembre [LA LEY 175949/2008]— se integra por: a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso (2018/2001, de 3 de abril de 2002 [LA LEY 5502/2002]). La división en diversos procesos impide la aplicación del art. 69 bis CP 1973 (actual 74 CP). Ello es correcto, si se tiene en consideración que respecto de las penas recaídas en Sentencias dictadas en diversos procesos el art. 988 LECrim. establece un procedimiento especial de refundición de condenas que se rige, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente de esta Sala, por las reglas del concurso de delito. Ello significa que el Tribunal que dictó la última Sentencia es el que debe determinar el tiempo de cumplimiento de acuerdo con la forma específica de concurso que se aprecie entre unos y otros hechos. Por lo tanto, es claro que la continuación delictiva sólo puede ser apreciada respecto de los hechos que han sido objeto de cada proceso (934/1999, de 8 de junio [LA LEY 8127/1999]). Mas, tal doctrina debemos entenderla en el sentido de imposibilidad formal de apreciarla en un proceso en el que no se contemplan parte de los hechos; pero desde el punto de vista material, en una consideración ex post, se infringiría el principio de legalidad, tipicidad, prohibición de arbitrariedad, non bis in idem, etc., si no se hiciera, en trance de individualizar la pena, una consideración conjunta de todo el complejo continuado, 1074/2004, de 18 de octubre [LA LEY 2041/2004]. b) Dolo único que implica una única intención y, por tanto, unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente dando lugar al dolo conjunto, que prevé ex ante la totalidad de actos a ejecutar, o bien surja la intención criminal siempre que se dé la ocasión propicia, dando lugar al dolo continuado stricto sensu. Ambas legalmente previstas en el art. 69 bis del anterior Código Penal y en el art. 74 del vigente en la expresión «plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión». Esta exigencia que, entre otras, es la básica del delito continuado y la que le da entidad como figura jurídica, confiere a la pluralidad de delitos una unidad interna característica, pues cada infracción aislada no es sino ejecución parcial de una única ideación y ejecución (19 de abril 2005 [LA LEY 1447/2005]) de suerte que la pluralidad de acciones comisivas pierde sustantividad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los hechos (367/2006 de 22 de marzo [LA LEY 23449/2006]), realizados con cierta conexidad temporal, es decir en unas coordenadas espacio-temporales próximas indicativas de su falta de autonomía (19 de abril de 2005 [LA LEY 1447/2005]), 781/2009, de 7 de julio [LA LEY 125263/2009]. En los términos de la 667/2008, de 5 de noviembre [LA LEY 175949/2008], un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del art. 74, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión. c) Unidad de precepto penal violado, o preceptos semejantes, lo que exterioriza la unidad en el bien jurídico atacado. 342

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d) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines (1103/2001 [LA LEY 1163/2002], 1749/2002 [LA LEY 1240/2002], 523/2004 [LA LEY 1602/2004], 1253/2004 [LA LEY 296373/2004]), 732/2009, de 7 de julio [LA LEY 119120/2009]. e) Identidad en el sujeto infractor (2018/2001, de 3 de abril de 2002 [LA LEY 5502/2002], en este sentido 1235/2004, de 25 de octubre) y de sujeto pasivo, aunque es justo reconocer que esta unidad de sujeto pasivo no se encuentra exigida en el art. 74, 374/2009, de 10 de marzo [LA LEY 40411/2009]. De hecho, la misma Sentencia recoge que en relación a la unidad de sujeto pasivo, no es un requisito absolutamente exigible. La jurisprudencia ha exigido a su vez una cierta conexidad temporal, de forma que pueda apreciarse un proceso unitario y no distintas acciones no relacionadas entre sí, completamente desconectadas las unas de las otras (1316/2002, de 10 de julio [LA LEY 1212309/2002], 667/2008, de 5 de noviembre [LA LEY 175949/2008],). A su vez es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales y que todas ellas, aisladamente consideradas, reúnan los requisitos del tipo (760/2003, de 23 de mayo [LA LEY 1418361/2003], 885/2003, de 13 de junio [LA LEY 12838/2003]). Si esa separación entre unas y otras acciones no es posible, estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito y que concurre cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación —también penetraciones anal, vaginal y bucal en un lapso de tiempo ininterrumpido— 1855/2000, de 4 de diciembre [LA LEY 889/2001], se pronuncia en el mismo sentido, y recogiendo amplia jurisprudencia, 1091/2005, de 22 de septiembre), e inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato (885/2003, de 13 de junio [LA LEY 12838/2003], 1937/2001, de 26 de octubre [LA LEY 8366/2001], 670/2001, de 19 de abril [LA LEY 4237/2001]), de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos (885/2003, de 13 de junio [LA LEY 12838/2003], 760/2003, de 23 de mayo [LA LEY 1418361/2003], 867/2002, de 29 de julio [LA LEY 6445/2002], 1937/2001, de 26 de octubre [LA LEY 8366/2001], 670/2001, de 19 de abril [LA LEY 4237/2001], en este sentido, 175/1997, de 15 de febrero [LA LEY 2476/1997], 705/1999, de 7 de mayo [LA LEY 5747/1999], 991/1999, de 19 de junio [LA LEY 10560/1999], 1160/1999, de 14 de julio [LA LEY 11733/1999], 553/2000, de 4 de abril [LA LEY 6984/2000], 1342/2000, de 18 de julio [LA LEY 11185/2000]). En el caso del art. 368 (tráfico de drogas) nos encontramos ante lo que un sector doctrinal denomina «tipos que incluyen conceptos globales», es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal (519/2002, de 22 de marzo, en este sentido 1914/2000, de 12 de diciembre [LA LEY 743/2001], 467/1999, de 18 de marzo [LA LEY 4457/1999], 1018/1999, de 30 de septiembre [LA LEY 1624/2000], 1387/2000, de 14 de septiembre [LA LEY 11559/2000], 65/2000, de 31 de enero [LA LEY 4534/2000]), de tal forma que ha de entenderse que la pluralidad de actos realizados por el mismo © LA LEY

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sujeto no configura una pluralidad de delitos y que adquiriere relevancia solamente como factor de individualización punitiva (1018/1999, de 30 de septiembre [LA LEY 1624/2000]). Sensu contrario, y para el caso de diversas ventas sin que entre unas y otras transcurriera un lapso temporal excesivo, se considera la existencia de delito continuado en 1527/1998, de 9 de diciembre [LA LEY 1431/1999] y, para el mismo supuesto, no se considera en 1660/2000, de 26 de octubre [LA LEY 7059/2001], ni en 601/2001, de 4 de abril [LA LEY 736879/2001], ya que la consumación se produce con la mera detentación de la sustancia y la posterior partición en unidades de tráfico y la realización de actos de disposición se realiza sobre un delito ya consumado, en el que las distintas acciones de tráfico no son sino ejecuciones parciales y fragmentarias de un plan preconcebido que se desarrolla en distintas ocasiones (601/2001, de 4 de abril [LA LEY 736879/2001] y 1660/2000, de 26 de octubre [LA LEY 7059/2001]). Y 1478/2000, de 30 de septiembre [LA LEY 214684/2000], considera la existencia de concurso real por haberse incautado en tres ocasiones sucesivas, en el mismo domicilio y en el seno de unas investigaciones, sustancias estupefacientes, lo que constituyen tres figuras delictivas perfectamente consumadas y acabadas. La STC 306/2000 entendió en un supuesto en que la contaminación ambiental se produjo mediante vertidos que se repetían en el tiempo, que esa plural actividad encajaba en el concepto vertidos que se utiliza en el art. 347 bis del CP de 1973 y en el 325 del CP vigente de 1995: Hubo un delito único porque el tipo utiliza en plural una de las expresiones que lo configuran, por lo que no sería de aplicación el delito continuado al tratarse de un tipo que incluye conceptos globales (1664/2002, de 28 de marzo de 2003 [LA LEY 1406625/2002], 833/2002, de 2 de junio de 2003 [LA LEY 10869/2004] y 2176/2001, de 23 de noviembre para el término «vertidos» del actual art. 329 y del anterior 347 bis, si bien 215/2003, de 11 de febrero [LA LEY 11258/2003] no niega la aplicación del delito continuado del 347.bis al ser conductas que se prolongan en el tiempo durante 15 años). En este sentido también el término «moneda» de los arts. 386 y 387, o el de «sellos de correos o efectos timbrados» del art. 389, en el capítulo I del título relativo a las falsedades (1914/2000, de 12 de diciembre [LA LEY 743/2001]). Como establecen, entre otras, las Sentencias de la Sala Segunda de 3 de febrero de 1983 [LA LEY 32392-NS/0000] y 910/1994, de 28 de abril [LA LEY 3178/1994], cuando sean varias infracciones homogéneas, una en grado de tentativa y otra de consumación, aquélla es absorbida por ésta y se integra en la unidad tipológica del delito continuado, cuando concurran los presupuestos del art. 74 (1002/2001, de 30 de mayo [LA LEY 7100/2001]), y ello es así porque en el caso de disgregar las distintas acciones en razón del diferente grado de ejecución, se haría de peor condición al reo de la pluralidad de esos delitos de desigual grado de ejecución que al que habiendo logrado consumar todas sus actividades criminales se le imputara, como continuado, un solo delito (1962/2000, de 15 de diciembre [LA LEY 1893/2001], en este sentido 1136/1999, de 9 de julio [LA LEY 9394/1999], 10 de junio de 1991 [LA LEY 10618/1991], entre otras). Cuando en una serie de delitos abarcados por un nexo de continuidad, en alguno de ellos concurre una circunstancia agravante, ésta se debe aplicar a todo el hecho continuado, pues de lo contrario se beneficiaría sin fundamento razonable alguno al que, cometiendo un hecho agravado por la ley, comete además otros. A ello se debe añadir que aceptada conceptualmente la unidad de acción por continuidad, al haber un único hecho es indudable que, cuando concurre, en algún momento del mismo, una circunstancia agravante, ésta afecta al hecho en general (24 344

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de noviembre de 1990 [LA LEY 13435-R/1991], y en este sentido, 1236/2002, de 27 de junio, 1217/2004, de 2 de noviembre). En caso de apreciarse su concurrencia, la prescripción debe operar a partir de la consumación del último hecho constitutivo, por sí mismo, de delito (2018/2001, de 3 de abril de 2002 [LA LEY 5502/2002]), entendiéndose que el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un único ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones ...