CÓDIGO PENAL ARGENTINO COMENTADO. PARTE GENERAL PDF

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CÓDIGO PENAL COMENTADO y ANOTADO CÓDIGO PENAL COMENTADO y ANOTADO PARTE GENERAL (ARTÍCULOS 1° A 78 BIS) DIRECTOR: AN DRÉS JOSÉ D'AuSSIO COORDINADOR: MAURO A. DlvlTO LA LEY CÓDIGO PENAL COMENTADO y ANOTADO PARTE GENERAL (ARTÍCULOS 1° A 78 BIS) DIRECTOR: ANDRÉS JOSÉ D'ALESSIO COORDINADOR: MAUR...

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CÓDIGO PENAL COMENTADO y ANOTADO

CÓDIGO PENAL COMENTADO y ANOTADO

PARTE GENERAL (ARTÍCULOS

1° A 78

BIS)

DIRECTOR:

AN DRÉS JOSÉ D'AuSSIO COORDINADOR:

MAURO

A.

DlvlTO

LA LEY

CÓDIGO PENAL COMENTADO y ANOTADO

PARTE GENERAL (ARTÍCULOS

1° A 78

BIS)

DIRECTOR:

ANDRÉS JOSÉ D'ALESSIO COORDINADOR:

MAURO

A.

DIVITO

COAUTORES:

Mónica A. ANTONIl'\I - Diego J. AVACA - Natalia C. BlRRECI - Ivana BLOCH Constanza CAPORALE - Pablo CORBO - Juan Manuel CULOTTA María Alejandra DIEDRICH - Mauro A. DIVITO - Ida Carolina DIZ Andrea V. FERKANDFZ - Guillermo E. hIELE - Lorena Fusco - María GARELLO Dalia IELUN - Ignacio Fabián IRlARTE - Fernando MANZANARES Elizabeth MARUM - Guillermo E. H. MOROSI - Guido OTRANTO Alejandra L. PÉREZ - José PÉREZARlAS - Julián SUBÍAS Mauricio A. VIERA - Santiago VIS MARA

Colaboración especial: Carolina DEL PINO - Diego G. UTTANZIO

LA LEY

Argentina-Códigos Código Penal comentado y anotado parte general (arts. 1 a 78 bis) / coordinado por Mauro A Divito; dirigido por Andrés José D·Alessio - la ed. Buenos Aires: La Ley, 2005. 800 p. ; 24xl7 cm. (Fedye lujo) ISBN 987-03-0780-9 1. Código Penal Comentado y Anotado-Ar~entina.

1. Divito, Mauro A, coord. II. O'Alessio, Andres José, dir. III. Título

COO 348.027 COAUTORES:

MónicaA.Antonini Arts. 2u a 4(') .................... . .... Juan Manuel Culotta Arts. 5" a 12 ................... .......... Fernando Manzanares - Julián Subías - Santiago Vismara Arts. 13 a 17 ....................... ........... José Pérez Arias Arts. 18 a 20 ler .................. ........ Santiago Vismara (Colaboración especial: Carolina Del Pino) Arts. 21 a 22 bis ...................... . María Garello Arts. 23 a 24 .. . ................... Constanza Caporale Arlo 25 ............................................... Lorena Fusca Arts. 26 a 28 ...................................... Pablo Corbo Arts. 29 a 33 ...................................... lda Carolina Diz Art. 34, inc. 1 .................................... Ignacio Fabián [riarte Arlo 34, incs. 2 y 3 .......... ......... María Alejandra Diedrich Art. 34, inc. 4 ................. . ............. Andrea V. Fernández Art. 34, inc. 5 .................... . Ivana Bloch Arlo 34, incs. 6 y 7 ............................ Natalia C. Birreci Art. 35 .............................................. Ignacio Fabián Iriarte Arls. 40 a 41 quater ....... Dalia [ellin Arts. 42 a 44............ . ..... Diego J. Avaca - Guillermo E. Friele Arts. 45 a 49 ................. . ........ Alejandra L. Pérez (Colaboración especial: Diego G. Lattanzio) ...... MauroA. Divito Arts. 50 a 53 ......................... . Arts. 54 a 58 ..................................... Guillermo E. H. Morosi - Mauricio A. Viera ....... Guido Otranto . Santiago Vismara Arts. 59 a 70 ...................... . Arts. 71 a 76 ....... Ignacio Fabián Iriarte Arts. 76 bis a 76 quater . Elizabeth Marum Arts. 77 a 78 bis .................... . .. Nalalia C. Birreci - Ivana Bloc11 - Lorena Fusca Arlo l° .......................... .

Copyright «) 2005 by La Ley S.A.E. e 1. Tucumán 1471 (CI050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 1 1. 713 Impreso en la Argentina

Printed in Argentina Todos los uerechos reservado!o, Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier formn o por cualquier medio electrónico o mec{mico. incluyendo fotocopiado. grabación o cuakluier otro sistema de archivo y recuperación

de información. sin el previo permiso por escrito del Ediror. Al! rights re ser ved No part of this \York may be reproduced or transmitted in any forOl or by any menns. electronic or mechanical. including photocopying and recording or by any informarion storage or retrieval system. without permission in writing from the publisher. Tirada: 2000 ejemplares I.S.B.N. 987-03-0491-5 (Obra completa) I.S.B.N. 987-03-0780-9 (Pane general)

1NTRODUCCIÓN

Cuando hace casi tres años comenzamos con un grupo de jóvenes docentes de la Facultad de Derecho de la U.B.A.los trabajos que llevaron a la publicación de este Código Anotado, no teníamos ninguna certeza de alcanzar el punto que hemos logrado. Mirando hoy para atrás, la satisfacción es grande. Lo es no sólo por haber completado la obra sino porque ella cumplió, y habrá de seguir cumpliendo, los propósitos principales que nos fijamos al emprenderla. Ante todo, corresponde aclarar por qué trabajamos de manera que el Libro Segundo del Código Penal fue objeto del tomo publicado en primer término, y ahora damos a las prensas el análisis del Libro Primero. El trabajo del seminario inicial, que se había propuesto como un relevamiento de las figuras de la parte especial, fue creciendo por sí mismo hasta alcanzar su publicación hace un año. Empero, esa falta de cronicidad puede haber ayudado a un propósito más importante. Dos mil cuatro fue un año en que buena parte de la opinión pública y los medios reaccionaron irracionalmente ante un aumento de la frecuencia de delitos graves, exigiendo el dictado de medidas legislativas que parecían orientadas a aquella situación que describía Bertrand de Jouvenel en el país en donde todo aquello que no estaba prohibido, era obligatorio. La publicación de la parte especial del código pretendió facilitar a los colegas procesar ese aluvión legislativo y, sobre todo, aspiró a mostrar que una interpretación lúcida y responsable de los textos vigentes tornaba innecesaria la multiplicidad de normas, que sumaban superposiciones y contradicciones. Desgastada hoy aquella tendencia, es de esperar que la publicación de este tomo pueda contribuir a contrarrestar la inclinación de algunos magistrados a incrementar la punición por el riesgoso camino de utilizar, frecuente y promiscuamente. categorías de la teoría del delito que deberían ser objeto de un uso muy prudente por parte de los jueces. Así, el desmedido empleo de conceptos dogmáticos como el dolo eventual y la omisión impropia, o la proliferación de figuras consideradas de peligro abstracto, por ejemplo, ha conducido -en ocasiones- a sentencias que parecen destinadas a convertir a Adán y Eva en responsables de todos los delitos o, al menos, al carpintero del adulterio cometido en la cama que construyó.

En las páginas que ahora publicamos se intenta. por el contrario, explicar esas categorías sofisticadas con una hermenéutica que prevenga la suerte de esnobismo penal que asomó en esos fallos. Nuevamente, ha sido el propósito de quienes hemos trabajado en ellas brindar a los colegas de la justicia y el foro un instrumento útil para encarar con rapidez el encuadre de los casos y, a partir de allí, profundizar su análisis con otras fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. Recibimos elogios por haberlo logrado en el tomo correspondiente al Libro Segundo, que esperamos se repitan respecto de esta parte de la obra. La tarea de unos y otros, como era natural, no ha sido pareja. Un grupo encabezado por Mauro Divito e integrado por Santiago Vismara, Guido Otranto e Ignacio Iriarte, tomó sobre sí la responsabilidad de una revisión de la tarea general, no sólo para evitar contradicciones, sino también para corregir, en consulta conmigo, algunos puntos del trabajo realizado por los demás sobre capítulos específicos. La satisfacción, como ya he dicho, es grande. Esperemos que la acogida que tenga la obra por sus destinatarios, la confirme. No descartamos realizar un tercer tomo destinado a las principales leyes penales especiales de naturaleza federal: propiedad intelectual, estupefacientes, régimen penal cambiario, régimen penal tributario, y algunas otras más que ahora se me escapan. Agradezco finalmente a los coautores que, con su trabajo e inteligencia, han permitido que me asigne el resultado de una labor que, en muchos casos, ha sido superior a la mía.

ELDIHECTOR

1NDICE

GENERAL Pág.

LIBRO PRIMERO - Disposiciones generales (arts. lo al 78 bis)

TITULO 1 Aplicación de la ley penal (arts. loa 4°) ........................................................ . TITULO n De las penas (arts. 5° a 25) ...... .......... ................ ............ ............ .........................

43

TITULOITI

Condenación condicional (arts. 26 a 28) ................ ................ ........................

159

TITULO N Reparación de perjuicios (arts. 29 a 33) .......... ............................ .....................

177

'ITIULOV Imputabilidad (art. 34 a 41 quater) ..................................................................

199

TIfULOVl Tentativa (arts. 42 a 44) .....................................................................................

455

TIfULOVJI Participación Criminal (arts. 45 a 49) .......................... ...................................

485

TIfULOVlII Reincidencia (arts. 50 a 53) .................................. .............................................

555

TITULO IX Concurso de delitos (arts. 54 a 58) ....................................................................

583

TITULO X Extinción de acciones y de penas (arts. 59 a 70) .............................................

643

XIV

CO[)IGO PENAL - COMENTADO y ANOTADO

Pág. TITULO XI Del ejercicio de las acciones (arts. 71 a 76) ...................................................

705

TITULO XII De la suspensión del juicio a prueba (arts. 76 bis a 76 quater) ......................

741

TITULO XIII Significación de conceptos empleados en el Código (arts. 77 a 78 bis) ....

761

LIBRO PRIMERO Disposiciones Generales

TITULOI Aplicación de la ley penal

Bibliografía consultada (art. 10) ANTON ONECA, José, "Derecho Penal. Parte General", Ed. Colex, Madrid, 1949. ANTONlNI, Mónica, "Ley de Cooperación en Materia Penal, La extradición y la opción", Ed.Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997. CEREZO MIR, José, "Curso de Derecho Penal Espaiiol, Parte General, I Introducción, Teoría Jurídica del Delito ", Ed. Tecnos, Madrid, 1985. CORDOBA RODA, Juan, "Comentarios al Código Penal", t. IlI, Ed. Ariel, Barcelona, 1976. GREUS, Carlos, "Derecho Penal. Parte general ", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988. DE LA RUA, Jorge, "Código Penal Argentino. Parte general", Ed, Lerner, CórdobaBuenos Aires, 1972. DIEZSANCHEZ, Juan José, "El Derecho Penal Internacional", Ed. Colex, Madrid, 1990. FIERRO, Guillermo J., en "Código Penal y normas complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencia/" -Dirección: David BAlGUN y Eugenio R. ZAFFARONl-, t. 1 (comentario a los arts. 10 a 4 0 ), Ed, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, FONTAN BALESTRA, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", t. l, Parte General, 2a ed" Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1990, JESCHECK, Hans H einrich, "Tratado de Derecho Penal, Parte General", voL primero -traducción de S. \lir Puig y F. Muñoz Conde-, Ed, Bosch, Barcelona, 1981. JIMENEZ DE ASUA, Luis, "Tratado de Derecho Penal", t. I1, 2 a ed" Ed, Losada S.A., Buenos Aires, 1958. MAURACH, Reinhart, "Tratado de Derecho Penar-traducción y notas de Derecho Español por J. Córdoba Roda-, Ed. ArieL Barcelona, 1962. MEZGER, Edmund, "Tratado de Derecho Penal", 2 a ed., Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946. MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal, Parte General ", Ed. Promoción Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1984. MUÑOZ CONDE, Francisco, "Derecho Penal, Parte Especial", 6a ed., Ed. Publicaciones Universidad de Sevilla, 1985.

CÓDIGO PENAL

2

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Arl ¡C ..\~IU:-.J DE

3

LA

LEy I'E",\L

Art.lo

Art. 1 - Este Código se aplicará: 1° Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la N ación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2° Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo.

l. CONSIDERACIONES PRELIMINARES a) El derecho penal internacional: La regulación de los límites de aplicación de la ley penal en el espacio se \·incula con el denominado derecho penal internacional. Se trata de una materia en que los Estados afirman su facultad para aplicar las leyes que dictan en sus propios territorios y, en reconocimiento de la soberanía territorial de otros Estados, regulan las relaciones internacionales en materia penal cuando la aplicación de sus leyes supone una mutua colaboración entre naciones. Se ha sostenido que, en el marco de una relación amistosa entre los Estados, la importancia del derecho penal internacional "surge de la gran facilidad de las comunicaciones, que permiten a los delincuentes trasladarse con rapidez de un país a otro. Poresa,junto a la afirmación de la territorialidad de la le.I·, se presentan estas dos cuestiones más: la manera de dar eficacia a la represión en caso de que el delincuente traspase los confines del Estado en que perpetró el delito, r el ejercicio de la penalidad en caso de delitos cometidos en el extranjero"!. Al respecto, no debe dejar de tenerse en cuenta que, como indica Jescheck 2, los Estados no pueden someter a su poder punitivo ilícitos que tienen un aspecto internacional por haberse cometido en el extranjero -o por la nacionalidad extranjera del delinéuente o de la víctima- de modo arbitrario, pues siempre debe darse un punto de conexión lógico y jurídicamente razonable que una el supuesto de hecho con la misión ordenadora del propio poder punitivo. b) Carácter de la disposición: Una cuestión relevante respecto de este artículo es la de determinar su naturaleza federal o común. Sabido es que la inclusión de un precepto dentro de los códigos de fondo, especialmente el Código Penal, no significa sin más que su naturaleza sea la segunda en virtud del art. 75, inc. 12 de la Constitución. A partir de la derogación de la ley 49, que se operó precisamente con la sanción del citado Código, algunas de sus disposiciones (como las referidas a los delitos de rebelión, falsificación de moneda, ete.) mantienen su carácter federal a pesar de su ubicación sistemática. La distinción tiene más importancia que la de una mera cuestión teórica, pues supone la posibilidad o no de que su interpretación surta la jurisdicción extraordinaria de la Corte Suprema. Sobre el punto la jurisprudencia del Alto Tribunal ha sido cambiante. En 1978, en el caso "Schapire, Miguel" 3, sostuvo que se trataba de una norma de derecho común; y en diciembre de 1988, en cambio, afirmó su naturaleza federal en el caso "Vinokur de Pirata Mazza"'I

cit., p. 723. (2) Op. cit., p. 225. (3) Palios: 300: 1145. (4) Fallos: 311:257J.En esa oportunidad, sostuvo la Corte que: "... el aJI. ID del Código Penal no constituye una regla ele J)erecho Penal en sentido estricto, ya que no establece delitos y (1) Jl~IEo;EZDEAs(¡A, op.

penas, sino que pJev(: los líllliws para la aplicación del Derecho nacional, en Sil mma punitiva, con relación al e.'pacio ... ". Agregó entonces qm' "... la misÍ!5n del art. 1" del Código Penal es Jljar la extensión, en cuanto a su dimensión espacial, de uno de los elementos constitlltims del Estado,

Art.lO

COOIGO PENAL

4

2. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Y LOS PUNTOS DE CONEXIÓN Bajo la expresión "aplicación de la ley penal en el espacio", u otras similares, se hace referencia a las normas o reglas que delimitan espacialmente la aplicación del poder punitivo de cada Estado y que, de ordinario, resuelven las cuestiones sobre la base de los principios de territorialidad, real o de defensa, nacionalidad, de justicia universal y de justicia supletoria o subsidiaria. Si bien desarrollaremos -seguidamente-los distintos principios, corresponde dejar aclarado que nuestro país, con base en lo dispuesto en el art. lo del Código Penal, se vale, esencialmente de dos de ellos: el de territorialidad, que cumple un rol relevante y se transforma en la clave de bóveda de todo el sistema y, en forma subsidiaria, el llamado principio real, de protección o de defensa. Por lo demás, en el ámbito convencional en ocasiones se da paso a los demás principios mencionados anteriormente. Fierro 5 ha señalado que en los sucesivos códigos y proyectos que se registran en nuestros antecedentes históricos prevalece la idea de utilizar la frase" ... la aplicación de la ley penal con relación al territorio ... ", denominación que juzga excesivamente estrecha ya que la ley penal puede aplicarse en función de otros principios, además del territorial. Por su parte, autores como Soler 6 Fontán Balestra 7, Núñez 8 y Creus 9 prefieren denominar a esta materia como" ... ámbito espacial de validez de la ley penal...", criterio que no es compartido por De la Rúa 10, quien considera más apropiado el empleo del término aplicación, antes que el de validez.

3. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD La doctrina en general-salvo la postura de Cabral, que se verá- coincide en que el inc. 1" del art. lo regula la vigencia del principio territorial, regla que se transforma en la columna vertebral de la aplicación de la ley penal en el espacio 11. Y es jurisprudencia reiterada que la ley penal se aplica, por regla general, dentro del territorio argentino o en lugares sometidos a su jurisdicción, a todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes, pues el principio dominante es el de territorialidad 12.

3.1. CONCEPTO La formulación" lex loei delicti" define al principio de territorialidad como el criterio que establece la exclusiva aplicación de la ley penal del territorio a todos los hechos

cual es la soberanía, entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la Nación. Es decir, el ámbito liJera del cual la autoridad de aquel pierde ese carácterycede frente a la soberanía de las naci...