Derecho Penal Parte Especial PDF

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Pontificia Universidad de Chile Facultad de Derecho Primer Semestre 2016 Jaime Viveros Garay Derecho Penal Parte Especial Hugo Rivera I. La parte especial es como nace el derecho penal, ya que a la sociedad le interesa primero delitos vamos a establecer y las penas correspondientes. Lo primero que o...

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Pontificia Universidad Católica de Chile! Facultad de Derecho - Primer Semestre 2016! Jaime Viveros Garay

Derecho Penal Parte Especial! Hugo Rivera! 03-03!

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I. Introducción!

La parte especial es como nace el derecho penal, ya que a la sociedad le interesa primero qué delitos vamos a establecer y las penas correspondientes. Lo primero que ocurre es la dictación de las leyes penales, por eso, antes del Código Penal, existía la ley de Robo, Hurto y otras leyes; pero ya en esa época, nuestra sociedad se orienta a la codificación, siguiendo una corriente europea, de la mano del Código Penal Napoleónico. Chile, heredero de la legislación española, copió el Código Penal Napoleónico de 1810, modificado por el de 1822, 1848 y 1850. Chile tomó el de 1848 y 1850 y crea el de 1875, el que regula la parte especial en los Libros II y III y leyes en otros cuerpos legales que tratan delitos en forma especial, p.e. Código Tributario, Ley de Aduanas, etc.!

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El CP chileno comenzaba tratando la parte especial con los delitos que atentan contra la seguridad interior y del Estado, es decir, primero se preocupa del Estado, su organización y derechos fundamentales consagrados por la Constitución, pero el derecho penal moderno ha dado un vuelco, señalando que primero se deben consagrar bienes jurídicos personales, p.e. la vida frente al homicidio. El proyecto del CP del 2005 sigue la lógica moderna. El proyecto del 2013, que se encuentra actualmente en trámite, también sigue esta estructura. !

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El CP trata, en primer lugar, los delitos que se refieren a bienes colectivos o estatales: Estado, seguridad interior o exterior, derechos consagrados en la CPR, el orden de la familia, etc. Hoy en día, ante un Estado liberal, humanista, social y democrático, la ciencia penal recomienda que se debe comenzar tratando los delitos que atentan contra el individuo, no contra la organización del Estado o la fe pública, porque el derecho penal existe para proteger los derechos del ciudadano. !

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La parte especial ¿tiene una parte general dentro de ella? Algunos dicen que sí, pero según el profesor es difícil de decir, porque cada delito tiene una lógica distinta, además, nunca se debe perder de vista que en el derecho penal hay términos y conceptos que tienen un contenido distinto a las otras ramas del derecho, p.e. al referirse al concepto de "documentos", en materia general no solo es el que es autorizado por un funcionario público, sino que también es el que es creado por él, en virtud de la calidad de funcionario público, quien además tiene que custodiarlo. El derecho penal da un sentido propio para los fines que busca y a los bienes que busca. Esto se hace en virtud de los bienes jurídicos, que buscan, juntan y sistematizan los distintos delitos. El bien jurídico sirve para interpretar y clasificar los delitos. ! 03-07! La manera en cómo deben sistematizarse los distintos delitos es a través del bien jurídico que se protege con la amenaza penal (el bien jurídico es el bien individual o colectivo !

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que se protege a través de la amenaza penal). Los elementos del tipo servirán para asociar un delito con otro y clasificarlos. Vamos a encontrar, sin embargo, delitos mal ubicados, porque no se está respetando el bien jurídico que se protege detrás de él, p.e. el delito de aborto. !

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II. Delitos contra las personas!

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a. HOMICIDIO!

Los delitos contra las personas (Art. 390 y ss.) se regulan en el Libro II Título VIII. El legislador penal se refiere con esto a los delitos contra la vida independiente (homicidio, infanticidio); esta diferencia existe, ya que la vida se protege en el derecho penal tanto mientras depende de la madre (vida dependiente) como cuando pasa a ser persona (independiente). !

Referido a hipótesis ya tratadas en códigos anteriores y a homicidios agravados que no están normalmente en otros códigos. El Código en este sentido parte con el parricidio (Art. 390), pero lo hace mal, ya que primero hay que entender el homicidio simple, en el fondo, el código tipifica erróneamente el orden de los delitos, porque no puede partir con el delito más grave y con más requisitos, sino que debe partir con el más simple.!

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La vida que se protege es aquella que normativamente hemos fijado para efectos penales. La vida independiente tiene lugar cuando el sujeto se encuentra completamente separado de su madre (Art. 74 del CC), completamente separado ¿qué significa? En términos penales se entiende que hay vida independiente aún cuando esté unido por el cordón umbilical a su madre, bastando para determinar la "independencia" que se hayan verificado las funciones vitales del individuo: respiración y circulación sanguínea. !

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Esto es así, ya que cerca de 1935 en la Corte de Valparaíso, se discutió si había homicidio, infanticidio, aborto o nada. El caso fue el siguiente: una madre expulsó de su vientre a un hijo y con una tijera cortó sus brazos y lo mató. El abogado de la defensa dijo que no había delito porque no hay aborto, ya que había sido expulsado del claustro materno y no hay homicidio porque aun no hay vida independiente, ya que no estaba completamente separado porque aun estaba unido a ella por el cordón umbilical. La Corte acogió la tesis. La jurisprudencia hoy en día señala que no hay que distinguir entre parido y nacido, ya que esos términos son sinónimos. Lo importante es distinguir entre vida independiente y vida dependiente, habiendo aborto si es dependiente, homicidio si es independiente, y si concurre una característica especial, aplicará. Entonces, para efectos penales se verá si hay vida dependiente o independiente si se han verificado las funciones vitales, aunque se esté unido por el cordón umbilical. De esta manera, situaciones que quedaban en vacíos legales no quedarán sin ser juzgadas. !

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Persona humana, según el CC, es todo individuo de la especie humana cualquiera sea su edad, condición, sexo, raza o estirpe. Individuo, por otro lado, es quien tiene individualidad, es decir, quien tiene autonomía, lo que desde un punto de vista físico tiene lugar cuando se ha respirado y ha habido circulación sanguínea.!

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Hay muchos delitos que usan el tipo del homicidio en su descripción, calificándolo y atribuyéndole una mayor pena, pero son otros tipos. Por ejemplo,! ! • Art. 141. Secuestro: encerrar o detener sin derecho a otro, el que se agrava si cometiere homicidio; ! • Art. 142. Sustracción de menores; ! • Art. 372 bis. Violación con homicidio (cuestionado porque antes de la reforma era conocido como un delito de resultado); ! • Art. 344. Robo calificado.!

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La vida tiene como oposición la muerte, que puede ser también considerada como la muerte cerebral, cuestión que es fundamental en los casos de transplantes de órganos. Hay muerte cerebral cuando hay ausencia de actividad cerebral irreversible. Hasta antes de la ley de transplantes esta consideración era nula. En el Art. 11 del Reglamento se exige que la muerte se certifique por varios médicos, siendo uno de ellos un neurólogo, cuando se compruebe la abolición total e irreversible de las funciones encefálicas. Se requiere además una serie de requisitos: falta de movimientos reflejos por una hora, apena por tres minutos luego de desconectado del respirador artificial, ausencia de reflejo en el tronco encefálico, etc. !

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En los delitos contra la vida independiente regulados en este título, se refiere a delitos de daños o de lesión contra la vida, sin perjuicio, hay otros delitos contra la vida que son de peligro contra la vida independiente, p.e. Art. 404: el duelo (basta con que haya provocación para que haya sanción; auxilio al suicidio; omisión de socorro; trata de inmigrantes (esos los veremos más adelante). !

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a.1. HOMICIDIO SIMPLE!

En el Art. 391 N 2, con pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio, se castiga el homicidio simple. El homicidio es matar a otro sin que medie las condiciones especiales constitutivas del parricidio, femicidio, homicidio calificado e infanticidio. !

! El homicidio puede ser cometido por (sujeto activo): ! !

1. Cualquier persona, porque el CP no pide ningún requisito, ya que señala "el que", si es que se trata de un delito de homicidio por actividad o comisión.!

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2. Aquel que tenía la obligación jurídica de custodiar el bien jurídico "vida", es decir, el garante de esa vida, si es en relación a un delito de homicidio por omisión. La posición de garante tiene cuatro fuentes: !

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(i) ley (padre respecto del hijo), " " (ii) contrato o convención (el médico respecto del paciente), " " (iii) el hacer precedente o principio de injerencia (se pone en peligro la vida obligándome a actuar. Hoy la jurisprudencia nacional está aceptando como fuente el principio de injerencia especialmente en casos en que se pone en peligro al vida por un actuar precedente y representándose la posibilidad de que otro muera el sujeto no hizo nada para evitarlo, sin embrago hay otros que plantean que no tendrá cabida en el sistema chileno ya que se tarta de una obligación de actuar por lo que se hizo antes y el Art. 11 N 7 dispone que es atenuante reparar con celo el mal causado o procurar sus ulteriores perniciosas consecuencias, por lo mismo dada la sistematización del CP. Politoff duda en que se aplique este principio ya que se dará una antinomia ya que no existiría obligación de reparar el mal si a su vez opera como atenuante), " " (iv) comunidad de peligro (situaciones de hecho donde el sujeto está obligado a cuidar esa vida). Es cuestionado por el profesor ya que no puede castigarse como homicida a quien no socorrió a otro, sin embargo, no existe jurisprudencia al respecto. Se estima que hay una situación de hecho que obliga al sujeto a actuar, p.e. quienes van juntos de expedición al Cajón del Maipo y uno se quiebra la pierna que posteriormente le causa sepsis y la muerte; es discutible que sean homicidas los amigos que no lo auxiliaron, solo podrían ser considerados malos amigo. Al asimilar la acción a la omisión se pretende que la omisión sea la misma entidad del hacer, de lo contrario es cuestionable que se castigue la omisión.!

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03-10!

El sujeto pasivo del delito de homicidio es "el otro", es decir, el que tiene vida independiente, que no tiene muerte cerebral, y que es víctima del homicidio, por tanto, por "otro”, se entiende que el sujeto pasivo debe efectivamente estar muerto para que se configure el delito. Por ello, el suicida no se castiga (Art. 393), sino solo al que lo auxilia, siempre que el suicida logre efectivamente su muerte. !

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Sin embargo en la inducción al suicidio (distinto del auxilio) es dudoso, ya que puede darse el caso (conocido por la jurisprudencia y doctrina) en que el sujeto induce y domina la voluntad del suicida, ya no auxiliándolo, sino que lo lleva al suicidio. En estos casos en que es evidente que el sujeto ha creado la voluntad de matarse o suicidarse en el otro, no

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existiría problema en castigarlo como autor inmediato del auxilio al suicidio, p.e. tratar de inútil a un persona, diciéndole constantemente que se mate. !

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Sin embargo, esto es distinto al suicidio consentido que no es tratado nuestro CP, pero sí en el Código Penal español de 1852, p.e. si una pareja de pololos se quiere matar, de tal manera que uno mata al otro y luego se mata él, sin embargo, mata a su pareja pero no se atreve a suicidarse. La tendencia en los código penales modernos, como el alemán, es castigarlo pero con una pena atenuada, pero nosotros no tenemos la figura de homicidio consentido, por lo que lo castigamos como homicidio a secas.!

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Faz objetiva del homicidio:! En una faz objetiva, debemos comparar el resultado con la acción incriminada. No se hace referencia a los medios por los cuales se lleva a cabo la acción de matar, sin perjuicio de que lo norma es que sean medios materiales, p.e. un arma; pero ¿qué pasa con los medios inmateriales o morales? Luis Jiménez, penalista argentino, enseñaba que quien usa la palabra para aterrorizar, no esta matando, y como el tipo penal es matar a otro, quien usa la palabra a lo más está aterrorizando, mas no matando. Sin embargo, debemos tener presente que las palabras construyen realidad por lo que a través de las palabras igual se puede matar, p.e. mentirle a alguien que tiene problemas cardíacos diciéndole de que mataron a toda su familia, para que muera de un ataque al corazón. Esto, con la salvedad de que si no sabía cuál era el estado físico de la persona, a lo más podría haber cuasidelito o impunidad. Pero efectivamente a través de la palabra, es decir, de medios morales, se puede cometer homicidio (de acuerdo al profesor). Por lo tanto, no solo debemos quedarnos encasillados en los medios materiales.!

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El verbo rector “matar a otro” hace referencia al resultado. Pero debemos recordar que se pasó la época de la muerte física natural, funcional o somática. Hay un cambio del concepto de muerte hasta un salto lógico-moral. Antes se hablaba de alguien muerto cuando ya no tenía pulso o no respiraba, sin embargo, hoy se habla de muerte cerebral, ya que ello nos permite tener un cuerpo propicio para la donación de órganos, en consecuencia, se entendió que hay muerte cuando cesan de forma irreversible las facultades encefálicas. Por lo tanto el profesor Roa plantea que hay un deseo de tener un cuerpo muerto para poder extirpar sus órganos.!

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La Ley 19.451 regula el trasplante de órganos, y en su Art. 11 establece la forma de verificar la muerte cerebral, que consiste que, dentro de 24 horas se hace un examen para ver si han cesado las facultades encefálicas. Sin embargo, la Ley 20.584 generalizó este concepto de muerte, ya no solo en lo relativo a los trasplantes. !

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Pero en este caso (homicidio) nos estamos refiriendo al resultado de una acción, sin embargo, la Ley 20.120 de 2006 entro a prohibir la clonación humana y en su Art. 5 prohíbe, cualquiera sea la técnica utilizada y en el Art. 17 lo castiga como delito

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independiente. ¿Qué pasa con el que mata a un ser clonado? Es un ser normativo que protege el Código Penal.!

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Relación de causalidad:! El problema de relación de causalidad se da fundamentalmente en los delitos de homicidio y daños. El resultado muerte debemos unirlo a la conducta homicida. Y en este punto radica el tema mas álgido del derecho penal, que es la causalidad. El delito penal va desarrollándose en razón de lo problemas que se van presentando en tribunales. Todo el problema de la relación de causalidad se da por los problemas que se presentan para imputar un resultado a tal acción delictiva. Hablamos de la teoría de la causa adecuada, teoría de la causa necesaria, de la teoría de relevancia típica, de la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero hoy se está imponiendo la teoría de la imputación objetiva que consiste en que, para ver si una persona causó un resultado habiendo relación de causalidad, hay ciertos principios a los que atender: (i) crear un riesgo causado y (ii) que el delito se lleve a cabo en esa creación de riesgo. Sin embargo, se ha sostenido que esta teoría no tiene autonomía como tal, sino que precisa las demás, pero igualmente ha sido llevada a tribunales, aunque no se aplica en resultados extraordinarios atendiendo las circunstancias preexistentes y concomitantes, p.e. si se empujan sin querer a un hemofílico sin saber que era hemofílico, o darle erizo a alguien alérgico al yodo sin saberlo.!

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En consecuencia, cuando estemos ante un problema de relación de causalidad debemos aplicar todas las teorías, pero considerando que los tribunales están aplicando la teoría de la imputación objetiva, principalmente en materias de negligencia médica.!

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Antijuridicidad:! En cuanto a la antijuridicidad, llegamos a un tema muy álgido relacionado con una causal de justificación. La eutanasia activa, es aquella en que se hace u omite un procedimiento para acelerar la muerte, no siendo esta cercana o posible, sino para evitar molestias o dolores. Nosotros en materia penal hemos ido distinguiendo que en la eutanasia activa puede que estemos ante una enfermedad incurable frente a la cual el sujeto pide que se le cause la muerte (en países como Bélgica lo están aceptando). La Ley 20.584, prohíbe la eutanasia activa, al disponer que ningún tratamiento podrá tener como objetivo acelerar la muerte, por lo tanto, en Chile se prohíbe de forma absoluta la eutanasia activa. !

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Pero también debemos considerar que el Art. 16 señala que ante una enfermedad terminal la persona tiene derecho a negarse a recibir tratamientos que tengan como finalidad prolongar artificialmente su vida, lo que implica que en Chile no es delito desconectar a alguien que esta desahuciado.!

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En materia de eutanasia pasiva, que implica no mantener artificialmente a un enfermo en estado terminal se le puede desconectar sin que ello implique homicidio. La eutanasia indirecta implica que para evitar el dolor se suministran medicamentos que llevan a una

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muerte dulce y no dolorosa, aún cuando se esté acelerando la muerte, no se está cometiendo homicidio.!

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Faz subjetiva del homicidio:! En el homicidio se debe aplicar todo lo aprendido en relación al dolo. En un momento, Eduardo Novoa planteó que el dolo del homicidio es querer maltratar, herir o golpear a otro, pero eso sería el mismo dolo que el de lesionar, pero luego se rectificó y señaló que lo que se requiere en el homicidio es dolo de matar y no el dolo genérico de querer maltratar, herir o lesionar. Pero en la jurisprudencia nacional se ha dado el tema del homicidio preterintencional, como el caso en que quiero maltratar a otro, lo que implica un antecedente doloso, pero si al golpearlo se cae y muere, estamos ante un homicidio culposo. En estos casos de homicidio preterintencional, la doctrina ha señalado que se debe aplicar la pena mayor asociada el delito más grave.! 03-14!

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Hoy se exige al menos un dolo eventual. Para el homicidio esto significa que el sujeto se representó la muerte y le resulta indiferente, se ocasione o no la muerte, p.e. quien anda en lancha en un lago donde no está permitido y hay gente bañándose y ocasiona la muerte de alguien, pese a que se le advirtió y a él le fue indiferente. Siempre tiene que haber a lo menos dolo eventual, sin perjuicio de que puede haber también: (i) dolo de primer grado (es lo más común), p.e. quien dispara a otro buscando la muerte del otro sujeto; (ii) dolo de segun...