Manual de Derecho Penal. Parte Especial PDF

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castración debe extenderse tanto al hombre como a la mujer. En este sentido, Etcheberry señala que hay castración en la extirpación de los órganos genitales, ya que la castración es la extirpación de los órganos destinados a la generación y es una especie de mutilación, la que, a su vez, no solamente se define por el cercenamiento de órganos, sino que también por la separación de cualquier miembro o parte del cuerpo, aunque sea interno. Etcheberry además plantea que la penalidad de este delito es superior a la de las otras mutilaciones y esto lleva a creer que para la ley los órganos genitales son los más importantes de todos los del cuerpo y que la protección de la ley está dispensada en razón de la función sexual que cumplen, cualquiera sea el sujeto pasivo a quienes afecte. Bustos, por su parte, si bien es cierto cita las razones que tienen los juristas que restringen el alcance del tipo legal sólo a la extirpación de los órganos masculinos, señala que no incluir la extirpación de los órganos genitales de la mujer en el concepto de castración sería un error, dado que una interpretación teleológica y sistemática de la ley no permite fundar el distingo. Se trate del hombre o de la mujer, asevera Bustos, la clase de daño es semejante y la definida intencionalidad es similar. En lo que respecta a los órganos femeninos, señala Bustos, se entiende consumada la castración si con ella se ha producido la perdida de la posibilidad de concebir o de realizar una cópula normal, mientras que el delito estaría frustrado si tales funciones no han sido afectadas. Como modo de reafirmar esta tesis extensiva debemos decir, por ejemplo, que la Jurisprudencia Francesa ha fallado, en el sentido de que constituye una mutilación la ablación del clítoris (fallo de 1983), lo que daría la razón a quiénes sostienen este concepto amplio y abierto de castración. Sin embargo, y aquí deseamos hacer un alcance, la doctrina nacional (en este caso, tanto el profesor Etcheberry como el profesor Bustos) ha rechazado que dentro del concepto de castración se puedan incluir las conductas que privan o alteran la capacidad genética de una forma diferente al corte, ablación, extirpación o al cercenamiento de órganos o partes del cuerpo, tales como las intervenciones esterilizantes o la vasectomía. A juicio de Bustos, estas no constituyen ni siquiera mutilación, porque a través de ellas no tiene lugar la extirpación de miembros, de ahí que los autores traten estos problemas en las lesiones graves. En este punto, también, se ha suscitado la cuestión de si la castración podría estar constituida únicamente por la extirpación parcial de los órganos sexuales, v.gr la amputación de un solo testículo, la amputación del pene y no de los testículos, la extirpación de un ovario, etc. En este sentido, Bustos y Etcheberry concuerdan en que estas extirpaciones parciales no acarrean la consumación del delito de castración, en la medida en que tales mutilaciones no alteren las funciones naturales que ejecutaba la víctima que, como dice Etcheberry, son dos: la realización del coito y la generación. Vale decir, teniendo claras las funciones naturales afectadas, la capacidad de engendrar en el varón, de concebir en la mujer y de mantener relacione sexuales, el delito de castración se consumaría únicamente cuando se vieran impedidas en su ejercicio estas funciones a consecuencia de la extirpación. Bustos señala por ejemplo, que la ablación del pene, con subsistencia de los testículos, no acarrea necesariamente la incapacidad procreadora y por su parte, la amputación testicular plena no siempre impide la realización del coito. Por lo tanto, no habría una castración perfecta en estos casos y debemos derivar esta

situación a las mutilaciones propiamente tales.

Elemento Subjetivo en el Delito de Castración A este respecto, cabe señalar que el artículo 395 se refiere al que “maliciosamente castrare a otro”. En general, como siempre se ha señalado, la voz “malicia” en el Código Penal Chileno se ha estimado como sinónimo de dolo. Por su parte, debemos recordar que el Código Penal Español de 1848 empleaba la expresión “de propósito”, que fue sustituida por los comisionados de la Comisión Redactora Chilena.

Nuestra doctrina al respecto es absolutamente clara y precisa en el sentido de que la fórmula “maliciosamente” significa la restricción de la subjetividad de la castración al dolo directo, con el objeto de descartar la hipótesis culposa y también la del dolo eventual, lo que no obsta, por cierto, a que las mutilaciones o castraciones que se produzcan con dolo eventual o que provengan de la culpa sean derivadas y sancionadas a titulo de lesiones, dolosas o culposas.

Mutilación de Miembro Importante El artículo 396 se refiere a ella en su número 1º bajo el siguiente texto: a “Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia”. La sanción del delito es de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

Se concuerda con la doctrina que en este punto se ha seguido por la Comisión Redactora casi textualmente los comentarios de Pacheco. Por ende, las mutilaciones en nuestro derecho están calificadas, como dice Etcheberry, por los efectos que se produzcan en la integridad corporal o anatómica de la persona y en su salud o equilibrio funcional y no respecto de las actividades que desempeña el sujeto afectado. Vale decir, no incorpora Etcheberry criterios valorativos o subjetivos para graduar las mutilaciones, cuestión que es muy polémica en el derecho comparado. Ahora bien, la determinación de lo más o menos importante de un miembro lo define la propia ley como “aquellos casos en que el paciente queda imposibilitado de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba”. “Valerse” se define como desempeñar las actividades normales en el aspecto físico, propias de la vida en relación de las ejecutadas habitualmente por personas en sociedad, como moverse, caminar, comer, hablar, sentarse. En cuanto a las “funciones naturales”, estas son las actividades que determinadas partes del cuerpo cumplen dentro de la economía del organismo humano.

Para Bustos, la noción de “importante” es, por esencia, una idea relacional y, por lo mismo, relativa. En este sentido, su opinión difiere de la de Etcheberry en el sentido de que la expresión “miembro importante” empleada por el artículo 396, sea idéntica en el criterio a la expresión “importante” utilizada por el artículo 397 N°1 concerniente a las llamadas “lesiones graves gravísimas”. En este sentido, creemos estar de acuerdo

con Bustos, por que si fuese el criterio del artículo 396 idéntico al criterio del artículo 397, esto llevaría a una paradoja, ya que inutilizar un miembro importante sin cercenarlo del todo tendría un tratamiento penal más severo que si ese miembro se amputa totalmente y, por otra parte, en el caso de la mutilación, el dolo eventual acarrearía mayor pena que el dolo directo. Bustos señala que el criterio para estimar un miembro importante o no importante según el artículo 396 y según el artículo 397 son diferentes.

Otro problema es si en la apreciación de la fórmula miembro importante o menos importante debe atenerse, no sólo a la naturaleza y a la importancia del miembro de acuerdo a los resultados que se producen con la acción lesiva, sino también a la situación, la edad, las actividades y otras condiciones personales de la víctima. Esto parece estar zanjado por una visión objetiva en el derecho chileno, vale decir, la importancia del miembro no se define por las características personales del afectado, aunque no está tan claro en el derecho extranjero, donde la jurisprudencia comparada – en este sentido, la española - ha señalado que este concepto de miembro “importante” o “principal” es absolutamente intersubjetivo y revisable al tenor de la circunstancias históricas y culturales. Como ejemplo ilustrativo de la jurisprudencia española, se ha señalado la valoración variable que ha tenido ciertos órganos femeninos como el himen o el clítoris cuya relevancia penal ha cambiado.

En el derecho extranjero, principalmente en el derecho español, se alude más bien a que si el órgano o miembro tiene o no un carácter “principal”. El Tribunal Supremo Español ha visualizado como “órgano principal”, aquella extremidad, o aquel órgano interno o externo que tiene una actividad funcional independiente o bien que posee una actuación funcional relevante para la vida, la salud, o el desenvolvimiento normal de un individuo. Así, por ejemplo, se ha fallado en España que la mano es un miembro principal, mientras que un dedo o una de sus falanges siempre sería no principal, aunque ha sido calificada como principal esta última en el caso de abolición de la capacidad de flexión de los dedos índice, corazón y anular. Por otra parte, también se ha calificado de principal los brazos, las piernas, los ojos, las manos, el estomago, el hígado, un riñón o los ovarios pero, por el contrario, los lóbulos de las orejas y el bazo han sido calificados como no principales, esto contrariando la jurisprudencia francesa, donde el bazo y el riñón han sido calificados como órganos principales.

En la ley chilena, se señalan dos ejemplos, tomados de Pacheco, de miembros no importantes, estos son el dedo y la oreja.

Vemos también, en lo que se refiere al elemento subjetivo de la mutilación, que aquí también existe la referencia al vocablo “malicia” y, por ello, al igual que en la castración, se requiere el ejercicio de dolo directo no aceptándose el dolo eventual ni la culpa. I. Lesiones Propiamente Tales 1.1 Lesiones Graves: Las lesiones propiamente tales constituyen el núcleo del tipo de las

lesiones y consisten básicamente en “herir”, “golpear” o “maltratar de obra” a otro, a lo que debe unirse la característica negativa, que no se trate de una mutilación realizada con dolo directo. Comprende este concepto general una figura fundamental que son las lesiones menos graves, establecidas en el artículo 399, y aparte de ellas, una figura calificada con pluralidad de hipótesis, las lesiones graves de los artículos 397 y 398, y una figura privilegiada que constituye falta, las lesiones leves. Dos problemas serán analizados previamente al comentario del artículo 397: 1) El primero dice relación con el elemento subjetivo del delito de lesiones. Sea que se considere que las lesiones consisten en el resultado o efecto producido por el daño o ya sea que se considere que las lesiones consisten únicamente en las vías de hecho o los maltratos, como es el caso de Etcheberry, los autores consideran que debe concurrir en el hechor, un elemento subjetivo característico que variará según las tendencias señaladas anteriormente. Vale decir, si se consideran las lesiones como el resultado o el efecto, el dolo de lesionar también llamado “animus laedendi” debe ser el dolo del daño físico, en cambio, si se considera que las lesiones consisten en la simple vías de hecho o del maltrato, el dolo propio del delito de lesiones, se radicaría en el dolo de maltrato, ya sea directo o eventual, que sería común a todas las formas o figuras de lesiones, pero que en las formas más graves de éstas, se integra, además, por otro elemento subjetivo, que es dolo del resultado, directo o eventual. 2) El segundo problema dice relación con la posibilidad de que los verbos rectores, establecidos en el artículo 397, vale decir, “herir”, “golpear” o “maltratar de obra” puedan comprender, no sólo los medios materiales, sino admitir la comisión por omisión. Buena parte de la doctrina se inclina, como ya señalamos en su momento, porque tales verbos, sólo permiten los medios comisivos, sin embargo, otros autores, como el profesor Jorge Mera, señalan que los verbos referidos denotan una gran amplitud, no existiendo razón alguna, ni histórica, ni dogmática, para entender que se encuentran únicamente referidos a las posibilidades comisivas de ellos. Ahora bien, las lesiones propiamente tales graves, deben ser clasificadas en dos tipos. En el sistema chileno, según el artículo 397, se distingue entre: a)Las llamadas lesiones graves gravísimas; y b)Las lesiones simplemente graves. 1.2 Lesiones Graves Gravísimas El artículo 397, señala que tales lesiones consisten en “herir, golpear, maltratar de obra a otro, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.” Dos cuestiones previas deben ser anotadas respecto de las lesiones

graves gravísimas:

1) En primer lugar, como se ha dicho, es un delito con pluralidad de hipótesis, vale decir, cualquiera de las formas en que se produzcan estos resultados, ya sea que se hiérase, golpeare o maltratare de obra a otro, consuma el delito de lesiones. 2) El artículo 397 Nº 1 impone a los autores de las lesiones, una sanción similar a la del homicidio, ya que el artículo 397 sanciona las lesiones graves gravísimas con la pena de presidio mayor en su grado mínimo Analizaremos las hipótesis que consigna el artículo 397 Nº1, como resultado de las lesiones: a) Demente: Los autores han señalado que esta expresión debe ser entendida en el sentido amplio que le atribuye el Código Penal, en su artículo 10 Nº 1, como eximente de responsabilidad penal, ya que al no ser una expresión técnica no resulta comprensiva de todo tipo de enfermedad mental relevante. De tal manera, no se trata de las enfermedades de un punto de vista psiquiátrico. También la doctrina nacional, en este caso los profesores Etcheberry y Bustos, ha señalado que esta enfermedad mental debe ser permanente, vale decir, que dure un periodo de tiempo que, aunque no pueda razonablemente pronosticarse, vaya más allá de los treinta días. El profesor Bustos ha expresado que lo decisivo en esta enajenación es que sea lo suficientemente considerable como para significar un lapso trascendente en la vida de una persona normal, entregada esta evaluación a la que haga el juez, ajustándose al criterio de un hombre medio. En materia de derecho comparado, debemos anotar lo expresado por el parágrafo 224 del Código Penal Alemán (StGB), que sanciona con una pena privativa de libertad de uno hasta cinco años cuando, por el daño físico, el herido pierda o sea deformado de manera duradera o considerable, resultando una enfermedad mental. Lo mismo, básicamente, asevera el actual artículo 149 del Código Penal español de 1995, que fue precedido por el artículo 418 del Código penal anterior, los que se refieren al resultado de una grave enfermedad “somática o psíquica”, producto del maltrato o lesión. A su vez, el Código Penal Argentino trata las lesiones gravísimas en el artículo 91, señalando que “se impondrá prisión o reclusión de tres a diez años, cuando de la lesión se produjera una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable”. Finalmente el artículo 582 del Código Penal Italiano, aludiendo a las lesiones personales, se refiere a la sanción de quién ocasiona a alguien una lesión personal, de la que deriva una enfermedad del cuerpo o de la mente. De todos lo anterior colegimos que el Código Penal chileno debe mejorar y, en todo caso, debe preservar el término “enfermedad”. b) Inutilidad para el trabajo:

El Código Penal español de 1848 aludía expresamente a que el ofendido debía quedar inutilizado para el trabajo, al que hasta entonces, se hubiese habitualmente dedicado, esta última mención no contenida en el precepto chileno. Respecto de este punto, existe la duda si la inutilidad debe referirse a cualquier trabajo o a que la víctima efectivamente realizaba antes del delito. Entre nosotros, Raimundo del Río y Gustavo Labatut estimaban que la fórmula “inútil para el trabajo”, estaba referida a cualquier actividad “razonablemente” posible. El profesor Etcheberry estima, siguiendo a Sebastián Soler, que esta interpretación de lo “razonablemente” posible ofrecía el peligro de restringir demasiado el campo de la lesión gravísima, ya que las formas de laborar son numerosas y, prácticamente sólo una inmovilidad absoluta incapacitaría totalmente para el trabajo. De este modo, lo que hace es acentuar el requisito de “razonablemente” posible y no interpretarlo como “teóricamente” posible. Dentro del concepto “razonablemente posible” debe atenderse, en primer término, según Etcheberry, a la actividad habitual que el sujeto desempeñaba, si es que tenía alguna. Afirma por citar un ejemplo, que no podría sensatamente decirse que un obrero inutilizado para trabajar como tal, podría en principio titularse de abogado y, del mismo modo, de un cirujano que pierde los dedos de una mano, no podría decirse que queda todavía apto para ser un futbolista profesional. Mientras más especializada haya sido la ocupación habitual de la victima, sostiene, más difícil es afirmar que podría dedicarse a otra por equivalencia. La opinión de Bustos es diferente, ya que señala que el énfasis debe colocarse en la idea de que la inutilidad para el trabajo debe significar una incapacidad para desempeñarse en toda aquellas labores comprendidas en la esfera que, razonablemente, pueda estimarse como actividades afines. También hay disensos en la doctrina nacional respecto de la duración de esta inutilidad, ya que, mientras Etcheberry sostiene que la inutilidad debe ser permanente (ya que si fuera transitoria, sólo sería una incapacidad), Bustos estima que la voz “permanente” no indica, en lo absoluto, perpetuidad ni irreversibilidad. En el derecho comparado, una formula similar a la nuestra se encontraba en el artículo 418 de Código Penal español anterior al de 1995, donde se aludía a la“grave limitación de la aptitud laboral del lesionado”. Respecto de ese punto, los profesores Carbonell y González Cussac han señalado que debía interpretarse la “aptitud laboral”, como la aptitud para el trabajo que se venía desempeñando o que previsiblemente se hubiera podido desempeñar. c) Impotencia: De acuerdo a lo que señala Bustos, la doctrina ha propuesto tres interpretaciones para el término impotencia, una amplia y dos restringidas. Existen los que restringen este concepto a la llamada “impotencia generandi” , vale decir, la incapacidad para fecundar. Para otros, la impotencia debe restringirse a la denominada “impotencia coeundi”, esto es, la incapacidad para realizar el coito o el acto sexual

En nuestro medio, tanto Bustos como Etcheberry se inclinan por una tercera posición, donde se incluye dentro del vocablo “impotencia”, para los efectos de los delitos contra la integridad corporal o la salud, tanto la capacidad de yacer con otro como la incapacidad de fecundar, ya que ambas potencias y capacidades, la coeundi y la generandi, son aspectos físicos y funcionales de una plenitud que se resguarda y protege, independientemente de cómo pueda jerarquizarlas en su preferencia una población dada. La ley no distingue, y por ende, no es lícito distinguir, y debe estimarse que el carácter de impotente lo da una u otra clase de impotencia, Etcheberry agrega además que en esta voz quedan comprendidas todas las conductas constitutivas de esterilización y aquellas que provocan la destrucción o inutilización, de cualquier forma, de los órganos de generación y también quedan incluidas, las conductas de castración no maliciosa, es decir, aquella castración realizada con dolo de lesiones, pero no con dolo directo de castración. En el ámbito del derecho comparado, anotamos también el parágrafo 224 del Código Penal alemán, donde se alude a la “perdida de la capacidad generativa” del herido. Por otra parte, el mismo artículo 149 del Código Penal español de 1995, se unifica el tratamiento de la impotencia y de la esterilidad lo que, a juicio de los autores, elimina las posibles dificultades de delimitación entre las impotencias “coeundi” y “generandi”

d) Notablemente deforme: Entre nosotros, Etcheberry define la deformidad como una “desfiguración, una irregularidad física que, en todo caso, no requiere que llegue a tal grado que inspire desagrado o repulsión en los demás”. Bustos dice que no sólo debe vincularse este carácter con una valoración objeti...