Como redactar un Memorandum PDF

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Continuamos con el artículo “¿Cómo redactar un Memorándum? Ejemplo práctico de Memorándum sobre responsabilidad de la Parte Empresaria a la hora de llevar adelante un negocio complejo de larga duración”- Cuarta y última parte: Ahora veremos a continuación, un nuevo ejemplo de memorándums para empresas. Vamos a ver nuevamente un memorándum completo. El mismo a diferencia del anterior, presenta sujetos y hechos de fantasía, que han sido creados usando gran parte de los argumentos de un conocido fallo (“VILLAGE CINEMAS S.A. c/ OGDEN RURAL S.A. s/ ordinario”) para demostrar lo que un memorándum diplomático completo, debe ser. Veamos:

ESTUDIO JURÍDICO XXXXXXX & XXXX ABOGADOS

domicilio

1111

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PISO

xx

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C10xxx

BUENOS AIRES xxxx xxxx

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TEL.

(54 11)

xxxx xxxx

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FAX

(54 11)

e–mail: [email protected]

MEMORANDUM A: Directorio de Ciudadela Cinemas S.A. DE: Estudio Jurídico Xxxxxxx & Xxxx FECHA: xx de xxxx de 201X REF.: Asesoría respecto a posible daño emergente, lucro cesante, e incumplimientos contractuales por parte de una empresa Co-contratante.

Me dirijo a Ud en relación a su consulta sobre la legitimidad o ilegitimidad en su accionar y solicitud de consejos legales y jurídicos para el presente y futuro con respecto a su co-contratante 'González Rural S.A. Para cumplir con mi cometido, es menester, previamente realizar una breve reseña de lo que Ud me ha dado a conocer: 

'Ciudadela Cinemas S.A.' (a partir de aquí, 'Mi Cliente/Consultante') solicita asesoramiento para reclamar a 'González Rural S.A.' (en lo sucesivo, 'González') por los daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual, compuestos de un ‘daño emergente’ que estimó, por un lado, en pesos seiscientos sesenta y seis mil cuatrocientos veintiuno c. 61 cvs ($666.421,61) y, por otro, en dólares estadounidenses un millón setenta y cuatro mil novecientos dos c. 46 cvs (U$S 1.074.902,46), y un ‘lucro cesante’ por una suma a

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determinar en la etapa probatoria;; todo ello con más los intereses devengados por dichos conceptos y las costas del juicio.El objeto del contrato celebrado entre Mi Cliente/Consultante y González fue la construcción y puesta en funcionamiento de un complejo de 15 cines que ocuparía dos (2) de los cinco (5) pisos del Módulo III del denominado “Centro Internacional de Exposiciones y Congresos”, proyectado para ser construido en el Predio Ferial de Palermo. Alude, asimismo, a que, una vez finalizadas las obras civiles a cargo de González, su parte debía -en una segunda etapa- implementar las tareas tendientes a iniciar el funcionamiento de las salas cinematográficas, negocio en el cual está especializada.En ningún momento pudo dar comienzo a dichas tareas, toda vez que la demandada nunca llegó a entregarle la posesión de las instalaciones en el tiempo pactado, esto es, antes del 01/06/2015. Admitió que si bien, como segunda alternativa, se había convenido como fecha límite para dicha entrega el 01/12/2015, aún en el supuesto de considerar este último término -no prorrogable siquiera por las demoras inevitables (caso fortuito, restricciones gubernamentales, reglamentaciones o controles, actos de gobierno, u otras condiciones -similares o no- a las enumeradas en este punto que estuvieran fuera del control razonable de la parte a cuyo cargo se encontraba la obligación prevista en la sección 43 del contrato), González no tiene concluida mínimamente la estructura del complejo que albergaría los cines, toda vez que hasta el 01/06/2015 sólo ha efectuado excavaciones y no había obtenido las autorizaciones requeridas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.En ese marco, manifiesta que, dado que no recibirá el complejo a satisfacción ni siquiera en la fecha límite prevista para el 01/12/2015, el 01/06/2015 decidió -mediante carta documento- resolver el respectivo contrato por incumplimiento de la co-contratante, el cual habría acaecido por la exclusiva culpa de ‘González’.Adujo que la accionada contestó la misiva enviada, pretendiendo justificar que las demoras habían tenido su causa en hechos producidos por fuerza mayor -falta de implementación de la necesaria modificación del código de edificación del predio por parte de la Legislatura Porteña y consiguiente negativa de registración de los planos por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-. Mi Cliente/Consultante refiere que González había asumido como una obligación de resultado la de obtener los permisos para instalar los cines, por lo que la falta de aprobación de los planos en tiempo y forma no podía calificarse como ‘caso fortuito’ al no revestir tal circunstancia un hecho imprevisible o inevitable, ni tampoco ajeno a la voluntad del deudor. Ello así, pues como reputada empresa constructora y desarrollista inmobiliaria le caben los agravantes de responsabilidad previstos en arts. 902 y 909 del Código Civil vigente a esa fecha (esto es código anterior), y nuevo artículo 1725 del CCCN (ARTICULO 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad

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intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.). Alude Mi Cliente/Consultante, que por conocer la zonificación del predio y las posibilidades que disponía para alcanzar las autorizaciones que permitieran la concreción de la actividad que se pretendía desarrollar, aún en el supuesto de que hubiese existido ‘caso fortuito’ -por el ‘hecho del príncipe’-, González lo ha asumido contractualmente, conforme a lo previsto en la cláusula 43.1 del convenio celebrado entre las partes.Mi Cliente/Consultante me narra que, en su entendimiento, fue el convencimiento de ambas partes que con anterioridad a la firma del negocio jurídico que lo trae a verle, el GCBA había aprobado los planos y especificaciones generales del proyecto, pero que ulteriormente - encontrándose ya suscripto el contrato que unía a las partes-, al ser presentados los relativos al Módulo III (abarcativo del centro de entretenimientos que comprende a los cines), su aprobación fue denegada, al cambiar el GCBA de opinión respecto del proyecto en cuestión (mediante Disposición DGFOC 173/15, de fecha 16/02/2015) sobre la base de que era necesaria una “ley de rezonificación catastral” para la ejecución del proyecto.Mi Cliente/Consultante manifiesta que para su asombro ahora González alega que tal circunstancia constituye un ‘hecho del príncipe’- lo que impide desarrollar, terminar y entregar la obra en los términos pactados, procediendo ella, Mi Cliente/Consultante, a resolver el contrato por causa imputable exclusivamente a González (al haber asumido una obligación de resultado en tal sentido), y además a que no estaba dentro de las posibilidades materiales de su parte lograr que fuera sancionada la norma de ‘rezonificación catastral’ que era necesaria para la materialización de la obra. González dice que: los actos para obtener las aprobaciones de los planos y permisos representaban un deber compartido por ambos litigantes, y que su parte sólo había asumido el ‘caso fortuito’ respecto a la obligación de entregar la posesión del complejo de cines el 01/12/2015, mas no respecto a todas las restantes obligaciones que pesaban a su cargo (y que, por ende, condicionaban a la primera), de modo tal que la negativa del GCBA a autorizar la construcción constituyó un ‘caso fortuito’ no asumido por González respecto de su contraparte en la UTE, Mi Cliente/Consultante, y que terminó afectando a todo el complejo de obligaciones previstas en el negocio. Por todo lo expuesto, Mi Cliente/Consultante quiere reclamar a González:

(a) En carácter de daño emergente los siguientes conceptos: i) $55.252,20 correspondientes al pago de honorarios efectuado al escribano Notarini por el otorgamiento de la escritura de hipoteca del inmueble “Ciudadela Cinemas Recoleta” para garantizar las cartas de crédito emitidas en virtud de la operación; ii) $69.299,27, atinentes al pago de honorarios profesionales realizados al estudio jurídico Pérez & Del Solar por el asesoramiento prestado en la contratación; iii) $89.540 relativos a los honorarios desembolsados a favor de Intermóbili S.A. por su actuación como intermediario en el contrato celebrado entre las partes; iv) $416.876,30 correspondientes a los honorarios derivados de la obra cuya realización iba a desarrollarse (Estudios de ingenieros Martínez, Cosenza & Zuppi, Rubini Hermanos & Asociados y Estudio de Arquitectura Pelli); v) $35.180,84 atinentes a los gastos derivados del viaje efectuado por personal de Mi

Cliente/Consultante a EE.UU. a fin de validar los términos de la negociación efectuada con González del contrato con su casa matriz en Chicago; vi) $1.800 relativos a los honorarios abonados al agrimensor interviniente; vii) U$S 360.410,05 originados en el pago de comisiones a Sumatra Bank por mantenimiento de las cartas de crédito entregadas como garantía de los derechos de explotación de los cines a construir ( propiedad intelectual involucrada en la operación); viii) U$S 129.062,50 correspondientes al pago de comisiones de financiación por la emisión de obligaciones negociables para afrontar la operatoria; ix) U$S 209.791,86 relativos al pago de intereses por la constitución de un plazo fijo para garantizar al Sumatra Bank el otorgamiento de las cartas de crédito ( contragarantía sin la cual no se emiten las cartas de crédito); y x) U$S 375.638,05 representativos de los intereses abonados al JFZ Bank en virtud de cierto préstamo solicitado para abonar a la contraria los derechos de explotación del complejo; y (b) En calidad de lucro cesante, el importe que emerjan de las probanzas a ser producidas en la causa.-

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Mi Cliente/Consultante manifiesta y acredita esto con comunicaciones por escrito en tal sentido- que González niega terminantemente que se hubiese establecido como obligación exclusiva a su cargo la de obtener las autorizaciones administrativas para la viabilidad de la explotación de los cines, pues entiende que también Mi Cliente/Consultante se comprometió a gestionar y colaborar activamente con su parte para lograr los referidos permisos.Los principales argumentos de la actitud de defensa de González consisten en que: i) que debía declararse la nulidad absoluta del contrato por cuanto su objeto resultó -en resumidas cuentas- ilícito, al contrariar el Código de Planeamiento Urbano del GCBA; ii) que, subsidiariamente, debía declararse la nulidad del contrato al existir el vicio de “error esencial” de las partes respecto de la posibilidad de cumplir su objeto, en tanto ambas habían celebrado el negocio jurídico suponiendo que el complejo de cines podía ser construido en base a actos previos emanados del GCBA y del PEN; iii) que la sorpresiva denegación del GCBA para construir los complejos de cines configuró un caso fortuito extraño a las previsiones del contrato y a las expectativas de las partes; iv) que las gestiones para las aprobaciones, certificaciones y permisos de la autoridad de aplicación previstas en la cláusula octava (8°) del contrato sólo se referían a las actuaciones ordinarias y previsibles de cualquier obra, más no a las extraordinarias, dentro de las cuales encuadraba la de la ‘rezonificación’ del predio -no otorgada por el GCBA-, necesaria para lograr la autorización para la construcción de los cines. que su parte sólo había asumido el ‘caso fortuito’ respecto a la obligación de entregar la posesión del complejo de cines el 01/12/2015, mas no respecto a todas las restantes obligaciones que pesaban a su cargo (y que, por ende, condicionaban a la primera), de modo tal que la negativa del GCBA a autorizar la construcción constituyó un ‘caso fortuito’ no asumido por González respecto de su contraparte en la UTE, Mi Cliente/Consultante, y que terminó afectando a todo el complejo de obligaciones previstas en el negocio.

Para continuar, citaremos los artículos nuevo Código Civil y Comercial unificado de la Nación que sean relevantes para entender el caso:

ARTICULO 1011.- En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo. ARTICULO 1726.- Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. ARTICULO 1727.- Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.

ARTICULO 1728.- En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento. ARTICULO 1729.- La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial. ARTICULO 1730.- (en su parte pertinente) Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. ARTICULO 1732.- El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos.

ARTICULO 1733.- (en su parte pertinente) Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; ARTICULO 1734.- Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega. ARTICULO 1737.- Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. ARTICULO 1738.- (en su parte pertinente) La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. ARTICULO 1739.- Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

ARTICULO 1740.- (en su parte pertinente) La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. ARTICULO 1090.- La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial. ARTICULO 1081.- (en su parte pertinente) Si se trata de la extinción de un contrato bilateral: a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;

b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación; ARTICULO 1082.- (en su parte pertinente) La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones: b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado; ARTICULO 9°.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. ARTICULO 961.- Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor. ARTICULO 965.- Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante. Dada la extensión de los artículos citados, ahora resta entender qué es lo que ocurrió en el caso. Y para ello, vayamos a las cláusulas del contrato entre Mi Cliente/Contratante, y González: La cláusula 8.1) dice -en lo que aquí interesa- que González deber realizar los trabajos descriptos en el Anexo I como 'Trabajos correspondientes a los Cines', como así también obtener todos los certificados y aprobaciones necesarias respecto de los trabajos correspondientes a los cines. También, que en caso que González se viera imposibilitada de obtener cualquiera de dichos certificados o aprobaciones como consecuencia del hecho de la no finalización de los trabajos, su contraparte Mi Cliente/Consultante se vería obligada a obtenerlos, debiendo afrontar los costos y gastos en forma exclusiva, tan pronto como fuera posible, para luego cargarlo en las cuentas recíprocas una vez completada la fase de construcción y aprobación municipal ( es decir, en la explotación de los cines 50/50 para cada parte). La cláusula aludida establece que, independientemente qué obligación le toque a cada parte específicamente, las partes deben cooperar entre sí a los efectos de obtener todos los permisos y certificados necesarios para completar la construcción del centro y del complejo de los cines en tiempo y forma, como así también que González es la responsable de la obtención de todas las aprobaciones, permisos y certificaciones necesarias, soportando los cost...