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CUADRO 1 1

Limitaciones del dominio Conforme al art. 793 del c. c. c., tres son los tipos de limitaciones, a saber: 1. Por haber de pasar a otra persona, en virtud de una condición. 2. Por los siguientes gravámenes a. De un Usufructo. b. De un Uso o Habitación. c. Por las Servidumbres. Pero hay otras limitaciones del dominio, como las siguientes:

1 . LA HIPOTECA. El art. 2432 del c. c. c. claramente señala que es un derecho de prenda sobre un inmueble, pero establece una clara excepción: por eso no deja de permanecer en poder del deudor. Pero la prenda, conforme al art. 2409, expresamente se refiere a un bien mueble que se entrega a un acreedor para seguridad del crédito. Visto lo anterior, en forma objetiva podemos diferencias y concluir lo siguiente: A . El art. 2432 establece una significación definida, a la prenda, cuando se refiere a un bien inmueble y, ello es, que la hipoteca tiene la misma significación de aquella: la seguridad del crédito del caso. B . De otra parte, señala que, en el caso del bien inmueble, este permanece en manos del deudor, o que no ocurre con el mueble, el cual queda en manos del acreedor prendario. C . Otra diferencia es que la hipoteca sólo recae sobre bienes raíce que se posean en propiedad o usufructo, como sobre naves (art. 2443). Lo del usufructo se explica desde el punto de vista del nudo propietario, pues este tiene la propiedad, lo que no puede hacer el usufructuario porque, lo único que tiene, es el goce de la cosa (uso y frutos). La s naves, por mandato de la le, se rigen por las normas del C. de Co. D . Otra diferencia es que la hipoteca debe reunir dos formalidades para que tenga validez como especie de garantía que es: de un lado, debe otorgarse por escritura pública, donde se determina el bien inmueble del caso y demás aspectos del mismo, la expresión de constitución de dicho gravamen, señalando el bien que queda gravado como garantía del crédito que recibe el hipotecante, determinando las características del mismo: valor, interés, término, el acreedor del caso. De otro lado, debe inscribirse en la Oficina de Registro de Instrumentos

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Públicos del caso, formalidad esta que tiene u doble significado: se completan las formalidades de ley para que, dicho gravamen, tenga validez jurídica y, de otra, que en cualquier momento, un interesado en comprar dicho bien, sepa que el mismo tiene una hipoteca vigente. Esto ¿por qué es necesario publicarlo en esa forma? De un lado, la hipoteca no es secreta como no lo son las medidas cautelares del caso; de otro lado, que el que pretenda comprar el bien, sepa que puede correr el riesgo de que le sea embargado y rematado, el bien, y así, lo puede perder. Es decir, quien compra lo hace con pleno conocimiento de tal aspecto. Visto todo lo anterior, es claro que el dominio, desde el ángulo de la hipoteca, sufre una limitación, como es evidente.

2. ANTICRESIS.

Es bien clara la connotación de la limitación del dominio si tenemos en cuenta que, el art. 2458, claramente señala que el deudor, entrega su bien inmueble, para que el acreedor se pague con el valor delos frutos que obtenga de dicho bien. De ocurrir ello claramente se observa que el deudor no puede mandar ni disponer, de su predio, mientras el acreedor esté sacando los frutos, cuyo valor va abonando al crédito, hasta finiquitar la obligación. Para entonces, el bien volverá a manos del deudor pues ha cesado el contrato, como efectivamente lo es, y por sustracción de materia, debe devolver el bien, al legítimo dueño. Hay que tener en cuenta que, para que se perfeccione el contrato, debe ocurrir la tradición del inmueble, pero no en el sentido del art.740 porque de afirmarse ello, se estaría desnaturalizando el contrato de anticresis, donde la entrega es simple, con una única finalidad: con los frutos que produzca el bien, su valor, que recibe el acreedor, se abona al crédito hasta saldarlo u cancelar la obligación. Además, la tradición del art. 740, claramente señala que es un modo de adquirir el dominio y, en el contrato de anticresis, tan solo se habla de una forma singular de cancelar un crédito. Queda claro, entonces, que la tradición a que alude el art.2460, es la que tiene en su etimología la palabra traditio entregar. Y no es más lo que ocurre en el contrato señalado.

3. secuestro.

Esta figura conlleva un depósito judicial, es el juez quien ordena, dentro de un proceso ejecutivo u otro donde deba emplearse esta medida, llamada cautelar, que el bien inmueble o mueble, en discusión o en garantía, debe entregarse a un tercero, llamado secuestre, quien lo recibe y queda respondiendo por el mismo, no ante el propietario, directamente, pero sí ante el Juzgado, cuyo represente legal, el Juez, lo designa y posesiona como secuestre y luego le hace entrega formal del bien del caso. Es claro que, para llegar al secuestro de un bien, previamente debe haberse embargado, para que así pueda llegarse al secuestro que se constituye en el perfeccionamiento del embargo, en el sentido de que este tiene, así, asegurado el pago compulsivo, en el caso del proceso ejecutivo.

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De las especies señaladas por el código civil en el art. 793, vamos a analizar las dos más importantes, como son el usufructo y la servidumbre. Las otras dos, lo haremos, al cierre de este cuadro.

Usufructo. Esta figura la determina la ley como derecho real. Se refiere a las cosas, pero con un ítem: si son fungibles, debe devolverse, al final del término del caso, igual cantidad y calidad del mismo género; mas si no es fungible, al gozar de la cosa, debe conservar la forma y sustancia, para devolver lo mismo que recibió. Debemos tener en cuenta que esta figura tiene dos aspectos singulares: a. Supone dos derechos necesariamente coexistentes: el derecho e usufructo y el derecho de la nuda propiedad. Art. 824. El nudo propietario ostenta la propiedad, pero con una característica especial: no tiene el goce de la cosa. De otra parte, puede transmitir esa nuda propiedad por acto entre vivos o por causa de muerte. Al final del usufructo, el bien pasa a manos del nudo propietario, consolidándose, así, una propiedad plena. Art. 824 in fine. El art. 838 señala dos aspectos importantes de tener en cuenta: el propietario ni puede perjudicar el goce del derecho de usufructo, como al transmitir la propiedad, esta va con la carga del usufructo, así no se le mencione. Esta es la garantía que le da al usufructuario, el hecho del registro en la Ofiregistro del caso. El usufructuario goza la cosa dentro de la duración limitada, conforme a lo estipulado además de los aspectos señalados en la ley, pudiendo arrendarlo o cederlo a título gratuito u oneroso, salvo que se haya estipulado una prohibición al respecto, mas no puede transmitirlo por testamento o abintestato. Arts. 831 y 862. Debe tenerse en cuenta que el usufructuario, así ceda su derecho, siempre responde, en forma directa, al propietario. Si le estuviera prohibido ceder o arrendar tal derecho, el usufructuario pierde el derecho del caso, por incumplimiento de lo pactado. Art. 852. b. Para que sea válida la constitución de este usufructo, debe otorgarse por escritura pública, debidamente registrada en la Oficina de Registro de II, PP. En cuento a la constitución como a la extinción del usufructo, el código señala lo uno y lo otro, lo que significa que son taxativos: arts. 825, 865 y 866 c. c. c. El art. 858 consagra el derecho de retención a favor del usufructuario cuando el propietario es obligado a pagarle reembolsos o indemnizaciones, conforme a los artículos anteriores, dice la norma, y tomemos como ejemplo lo señalado en la norma 856, sobre refacciones mayores que están a cargo del propietario, quien, si es reticente y no las ejecuta, a

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pesar de solicitarlas el usufructuario, este podrá hacerlas a su costa pero el propietario queda con la obligación de reembolsarlas sin el cobro de interés alguno. En el evento de que el propietario no haga el reembolso ya señalado, el usufructuario podrá retener la cosa hasta que se le pague el valor del caso. Ahora bien, ¿qué es , a retención? Es un derecho que le asiste a una persona para que conserve la cosa que está en su poder, a fin de garantizarle el pago, garantía que se resuelve, una vez ocurra la condición suspensiva que sustenta tal derecho de retención. Sobre esta figura debemos concluir varias cosas: una, que debe estar consagrada por la ley, a favor de una persona, quien es la beneficiaria del derecho consagrado a su favor. Dos, debe ejercer oportunamente, al vencer el término de duración del usufructo, si es el caso. Tres, La naturaleza de dicho derecho de retención es de garantía, por cuanto asegura, de n lado, el pago de lo que el deudor sale a deberle al acreedor usufructuario. Y cuatro, este derecho no significa que pueda alegar el usufructuario una posesión que, de durar largo tiempo, lo lleve a reclamar una prescripción adquisitiva de dominio, ¿Por qué? Les dejo este interrogante que discutiremos en clase. Espero que se tomen la molestia de analizarlo. Para terminar con este tema de la retención, debemos saber que el Estado emplea este derecho, en el siguiente sentido: una ley ordena que, ciertas personas que devengan determinados salarios, o cobran unos valores por diverso concepto, o que celebran determinados contratos u otras fuentes que el Estado señala (Notarías, Ofiregistro, los valores recaudados por IVA, etc.), de los valores que se les debe pagar, se retendrá un porcentaje de cada valor, el cual, quien debe pagarlo, queda con la obligación de retenerdo y, por lo mismo, la ley lo constituye en retenedor de un valor que, por este hecho de la retención, pasa a ser de propiedad del Estado, por lo mismo, el depositario, queda con la obligación de consignarlo, luego, a la Administración de Impuestos (Adimpuestos); de no hacerlo, comete el delito de peculado por retención de dineros del Estado. Los demás aspectos del usufructo, los dejo para el estudio de Uds. toda vez que son muy claros. Solo les he analizado aspectos puntuales que son los analizados.

Servidumbre. Señala el art. 879 de nuestro c. c. que esta figura es un gravamen predial, lo cual toma como significado el hecho de que el predio que sufre la imposición de una servidumbre (de paso o de tránsito, acueducto, acequia, carretera, etc.), dicho predio (llamado sirviente) soporta tal hecho, así pase a tener nuevos propietarios sucesivos, quienes tienen que respetarlo y transmitirlo con tal carga, en las mismas condiciones a como fue constituida en su momento. Es apenas obvio que hay otro predio que se benéfica de dicha servidumbre, el cual, por lo mismo, se llama predio dominante. Hay una condición que pone la ley: que el predio dominante, su dueño, sea diferente del dueño del predio sirviente. De los arts. 880 a 883, la ley determina las diversas formas que dichas normas le atribuyen a la servidumbre. De ellas hay que tener muy en cuenta, las que se refieren a las servidumbres continuas y discontinuas (art. 881) y las aparente e inaparentes (art. 882, in fine). ¿Cuál es la razón para ello? En primer lugar, debemos tener en cuenta que esa clase es de

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las voluntarias. En segundo lugar, si la servidumbre constituida es continua y aparente, el art, 938 claramente señala que si los dos predios (sirviente y dominante) le pertenecen, vende uno o uno de ellos sufre partición y por ello pasan a ser de diverso dueño, subsiste la servidumbre, en igual forma a como fue constituida y en beneficio de ambos predios. Pero cabe una pregunta: si el dueño primitivo estableció tal servicio continuo y aparente (se piensa que es de acequia o de acueducto), como reza el código, de una finca suya a la otra (en este caso se entiende que son contiguas) que también le es propia, estaba en libertad de hacerlo, pero el asunto es el siguiente: no existe una imposición de servidumbre porque, por definición legal, el otro predio beneficiado, debe ser ajeno. Y aquí viene la pregunta: vende un predio, ‘subsistirá el mismo servicio’, dice el art. 938, ‘con el carácter de servidumbre’. Y la pregunta es: basta con la determinación de la existencia de tal servicio continuo y aparente, en la escritura de venta, ¿para tener ello como una imposición de servidumbre? Y si nada se dice, ¿podemos usar las previsiones del art. 940? Es claro que este artículo, en su segundo inciso se refiere en forma clara que ‘puede servir de título’. Miremos esto: el c. c. nuestro no dice nada sobe el registro de las servidumbres constituidas, pero como la Ley 1579 de 2012, señala en su art. 4º los documentos o acto sujetos a registro, en su ordinal a) alude a todo contrato que implique constitución y el art. 940 claramente señala que la destinación anterior puede servir de título y alude expresamente al art. 938, si en la escritura de venta, se deja constancia del establecimiento de tal servicio y que este sigue igual, para el nuevo dueño, ¿puedo pedir el registro de la servidumbre del caso para que quede claro que el predio del vendedor queda gravado con tal servidumbre y así, la aparente presunción del art.938 se consolide con un registro garante de ello? ¿Qué opinan mis alumnos de ello? Lo analizaremos en clase. El otro as0ecto importante de tener en cuenta es el contenido n el art.939, que fuera subrogado por el art. 9º de la Ley 95 de 1890, donde se precisa: *Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes solo pueden adquirirse por medio de un título. El goce inmemorial no bastará para constituirlas ((Inciso primero) *Las servidumbres continuas y aparentes pueden constituirse por prescripción o por el otorgamiento de un título. Y aquí volvemos a la inquietud de lo señalado con el art. 938, por lo que deben meditar en estos dos aspectos y sacar las conclusiones del caso, como lo vamos a ver en clase. El art. 888 señala cuáles son las tres clases de servidumbres: naturales (art.891), legales (art. 897) y voluntarias (art. 937). Sus diversos aspectos los vamos a destacar en clase. Vamos, sí, a señalar los aspectos específicos que caracterizan a las servidumbres, a saber: 1 . Tienen un carácter inseparable. Se encuentran adheridas, en forma pasiva y activa, a los predios del caso (art. 883). 2 . Tienen un carácter inalterable. No sufre alteración alguna en la división del predio sirviente (art. 884) 3 . Ostentan una incoercibilidad toda vez que el predio sirviente no puede alterar, disminuir ni hacer más incómoda la servidumbre a favor del predio dominante (art. 887).

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4 . Hay una excepción: puede ser alterada previo acuerdo de los titulares de los predios comprometidos. 5 . Son atributos de las servidumbres: *El predio dominante usará los medios legales, para ejercer tal servidumbre (art. 885). *Las obras necesarias para el sostenimiento de la servidumbre, podrán ser ejecutadas en forma libre, por el predio dominante (art. 886). *Producida la división del predio dominante, los nuevos dueños usarán la servidumbre, sin modificarla ni afectarla en forma alguna (art. 890).

Debemos tener en cuenta que hay dos situaciones que bien pueden ser alegadas como servidumbre, por algún interesado, partiendo de las apariencias de tales situaciones y que, por lo mismo, deben tenerse muy en cuenta para no caer en el error de quien alega la presunta servidumbre. Me refiero a los siguientes aspectos: 1 . ACTOS DE MERA FACULTAD, los cuales cada quien ejercita en lo suyo sin necesidad de autorización de nadie, (Inc. 4º art. 2520 c. c. c.). Estos actos los puedo omitir de ejecutar, dentro de mi libre arbitrio y cuando piense hacerlo, no debo pedir permiso a nadie ni nadie me los puede impedir. Es el caso de un lote urbano que permanece son construir por largo de tiempo y, al cabo de los años, resuelvo construirlo, mi vecino no se puede oponer ni ejecutar acto alguno en contra. 2 . ACTOS DE MERA TOLERANCIA son aquellos que permiten o toleran la ejecución de actos, por extraños, en predios suyos, como el paso de ganados, por su predio, o el pastaje de ganados en tierras propias que no dispone en el momento. Estos actos de tolerancia no significan imposición de servidumbre de cualquier clase. Las características de estas dos clases de actos son: no resulta gravamen alguno, no constituyen posesión ni la confieren ni fundan prescripción alguna. Volveremos sobre esto, en clase, por la importancia de tener en cuenta, los mismos.

Por haber de pasar a otra persona, en virtud de una condición, o sea, la llamada propiedad fiduciaria o fiducia. Esta es la primera figura que señala, el art. 794, definiéndola como “la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición”. Empecemos por definir y precisar qué es un gravamen, el cual podemos entenderlo como una carga u obligación impuesta sobre un bien propio de una persona. Esto lo ponemos entender mejor si observamos el caso de la hipoteca, la cual es propiamente un gravamen, más que contrato, porque tal figura sigue al bien del caso, ligado al mismo y a través de los diversos contratos de compraventa que se susciten a lo largo del tiempo. Al último propietario le toca enfrentar el cobro ejecutivo, al deudor primitivo, pero con el embargo del bien

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hipotecado, el cual sale a remate si no se paga el crédito. Como bien se puede ver, es una forma gravamen que se adhiere al bien y que va con el mismo, hasta que se resuelva de alguna manera. Ahora bien, Tal gravamen tiene que ligarse, su significado, con aquella condición que señala la definición, al final. Esto significa y de una vez precisemos, que el gravamen es condicional. ¿Qué significa ello? La condición es un acontecimiento futuro que puede suceder (aspecto positivo) o no (as0pecto negativo), conforme a la definición que señala el art. 1530 del c. c. c. Además, puede ser suspensiva, mientras no se cumpla, suspende la adquisición de un derecho. Ej.: El hecho de ser menor de 18 años, suspende el derecho de poder adquirir un bien y, por lo mismo, de ser propietario (art. 2, Ley 27 de 1977. También puede ser resolutoria que, por su cumplimiento, se extingue un derecho. Ej.: El cumplirse los 18 años, se extingue legalmente, la patria potestad: art. 314, Ord. 3º y art. 2º, Ley 27 de 1977. El hecho ‘de pasar a otra persona ’, es el efecto inmediato de la condición tácita que envuelve el citado gravamen. Pasemos a examinar este aspecto. El art. 794 define la propiedad fiduciaria y luego señala los elementos de esta figura: se llama fideicomiso, la constitución de la propiedad fiduciaria. Este mismo nombre se da a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. Al ocurrir la traslación de la propiedad, a la persona señalada como beneficiario del fideicomiso constituido, este aspecto se llama restitución. Bien podemos concluir que los elementos bien podrían ser estos pero miremos los siguientes aspectos. El fideicomisario que viene a ser el beneficiario, toda vez es quien recibe el bien, al final de la condición resuelta. Además, no olvidemos que el fideicomiso es formal, lo cual significa que tiene que sujetarse al otorgamiento de una escritura pública y a un registro, si se refiere a un inmueble, o, al otorgamiento de un testamento, si es testamentaria. Si no se cumple con una de estas formalidades, es inexistente y no hay constitución alguna de fideicomiso del caso (art. 796). En el art. 822 determina el c. c. las causales de extinción del fideicomiso. Les trascribo unas orientaciones que les van a ser muy útiles. Analícenlas, toda vez que los contenidos son muy explicativos de este tema que es difuso y no fácil de entender.

“¿Qué es un fideicomiso? El fideicomiso es una herramienta legal que le permite a un testador poner a cargo de un tercero la administración de ciertos activos por un plazo determinado de tiempo. Cumplido ese plazo, el fiduciario tendrá que transferir esos activos al beneficiario.”

“PARTES DEL FIDEICOMISO  

Fideicomitente: La persona física o jurídica que dispone de los bienes que estarán en el fideicomiso. Fiduciario: La persona física, empresa o entidad bancaria encargada de

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

administrar los bienes y cumplir con los estatutos del contrato del fideicomiso. Fideico...