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DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS Introduction Initialement on parlait de faillite, procédure applicable aux commerçants qui ont pu faillir à leurs engagements et donc des commerçants qui sont considérés comme indignes de confiance. Le terme de faillite existe toujours mais désigne simplement une des sanctions professionnelles à l’encontre d’un professionnel malhonnête. Ce qu’il faut comprendre dans la matière c’est que, de longue date, on a éprouvé dans le monde du commerce, le besoin de procédures propres au droit du commerce. En droit civil, quand on a un débiteur qui ne paie pas son créancier, on a des procédures civiles, une décision de justice, les procédures civiles d’exécution. Mais fondamentalement on parle de procédures dans l’intérêt du créancier impayé. Le créancier agit pour lui et pour lui seul. Avec ce résultat que celui qui mène des voie d’exécution, s’il est rapide, il va obtenir satisfaction. Bien souvent le paiement sera le prix de la course. S’il obtient satisfaction, les autres créancier peuvent ne rien avoir ce qui n’est pas satisfaisant. En droit des affaires les choses sont différentes et on perçoit le besoin de procédures plus adaptées. Face à un commerçant qui ne paie pas ses dettes on a une situation dangereuse pour lui et pour l’ensemble des créanciers, eux aussi des acteurs économiques. C’est le risque d’une propagation des difficultés, à savoir le fait que les créanciers eux mêmes, du fait du non paiement, ne puissent plus assurer leurs engagements. On a donc mis en place des procédures spécifiques. Pour éviter le risque de contagion des difficultés on a mis en place des procédures dont le but clairement annoncé sera d’éliminer du monde des affaires le commerçants qui a failli à son engagement. C’est l’une des prérogative les plus anciennes dans la matière. Puis, plus tard, on va s’attacher à organiser une procédure collective de traitement des difficultés. Il s’agit d’une procédure dans laquelle le paiement des créanciers ne sera plus le prix de la course. On va organiser le traitement du passif de façon ordonnée, de façon à ce que les créanciers qui ont des suretés puissent les faire valoir, de façon à ce que ceux qui n’en ont pas puissent récupérer quelque chose.

I - Evolution historique On commence à avoir une procédure spécifique à partir du Moyen Âge. On va parler du failli pour désigner celui qui ne respecte pas ses engagements et il va être éliminé de la corporation à laquelle il appartient. Symboliquement cela se traduit par le bris de son ban de la corporation, et donc de l’exclusion de celle ci. On aura également un certain nombre d’ordonnances royales qui vont apparaitre pour régler la situation des commerçants faillis à partir du moment où le pouvoir royal s’affermit. Simplement, dans toutes ces circonstances, l’idée première qui va paraitre dès l’origine et qui va prévaloir jusqu’à 1967, c’est l’idée de punition du commerçant qui est en faillite. Il mérite punition car il n’a pas réussi à payer ses créanciers, il leur aura nécessairement causé un dommage. Il a trompé la confiance de ses partenaires ce qui appelle une répression très forte. C’est la finalité première. Cette idée va rester vivace et se renforcer avec le Code Napoléonien de 1807. Sous Napoléon, qui avait été choqué de certaines faillites, le failli va être considéré comme un criminel qui mérite des sanctions pénales et ne pourra plus gérer d’entreprise. Le Code de commerce est la sévérité extrême : incarcération et élimination du monde des affaires. C’est sur le plan personnel. Sur le plan patrimonial, le failli va être sanctionné sur ses biens, son patrimoine va être liquidé. Dans le cadre de cette liquidation forcée va apparaitre la

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notion de procédure collective, et donc une liquidation organisée au profit de tous les créanciers qui vont être placés d’une certaine façon sur un pied d’égalité. On a une nouvelle considération : 1. Assainissement du monde des affaires 2. Intérêt collectif des créancier (apport du Code Napoléon). Cette nouvelle préoccupation n’est pas totale dans l’immédiat. Autant il y a une sorte de discipline qui va s’appliquer pour empêcher le prix de la course, autant on aura toujours la possibilité pour certaines créanciers de mener des poursuites individuelles (créanciers titulaires de suretés). On va avoir des réformes qui vont se succéder à un rythme soutenu mais qui ne modifieront pas l’esprit de la législation. On va seulement prendre conscience que la défaillance du commerçant n’est pas forcément fautive, due à un comportement malhonnête et peut-être qu’il y a lieu de distinguer selon les hypothèses. Le 20 mai 1955, un décret va abandonner l’idée d’une procédure unique. Deux procédures vont être organisées partant d’un constat unique : la cessation de paiement. • Le règlement judiciaire. Il sera réservé au commerçant malheureux, honnête, qui a été victime de la concurrence, d’événements indépendants de sa volonté. Et cette procédure aura pour objectif le paiement des créanciers. • La faillite. Elle sera réservée au commerçant indigne avec un effet répressif très marqué avec cette idée que la faillite débouchera nécessairement d’un point de vue patrimonial sur la liquidation forcée des biens du débiteur. On vendra ses biens et l’entreprise va disparaitre. Le reproche qui est apparu assez vite est qu’il y a un inconvénient dans cette distinction. Elle ignore totalement la notion d’entreprise et on a un choix qui va dépendre exclusivement de la bonne foi ou de la mauvaise foi du commerçant, de son état d’esprit, de son comportement honnête ou malhonnête. Le raisonnement n’est pas fondé sur des considérations économiques, mais sur des considérations morales. D’un point de vue économique ou peut avoir des entreprises qui sont viables qui mériteraient d’être redressées parce que porteuse d’activité, d’emploi mais qui sont gérées par des commerçants malhonnêtes. Et elles seront condamnées. En sens inverse, le décret essaie de donner une chance au commerçant malheureux, en essayant de le sauver, mais parfois c’est inutile. On peut avoir un commerçant de bonne foi mais incapable du point de vue de la gestion des affaires et il serait préférable que l’entreprise disparaisse pour éviter de propager ses difficultés. Cette difficulté apparait pleinement dans l’esprit de la loi du 13 juillet 1967 qui va tout à fait innover dans l’esprit puisque c’est la première loi qui fait la distinction entre le sort de l’homme et le sort de l’entreprise. On pourra essayer de sauver les entreprises en sanctionnant le chef d’entreprise malhonnête. On va conserver le règlement judiciaire, qui va consister en un plan d’apurement du passif. Mais la faillite va être remplacée par la liquidation des biens. Ce qui va faire le partage entre les procédures ça ne sera plus des considérations morales mais les critères vont devenir exclusivement d’ordre économique. • Le règlement judiciaire va être réservé aux entreprises susceptibles d’être redressées après un apurement du passif échelonné dans le temps. • Tandis que la liquidation des biens , elle, consiste à vendre les différents biens du débiteur, sera réservée aux entreprises qui ne sont pas susceptibles d’être redressées, qui ne sont pas viables économiquement. Le critère d’ordre économique est tout à fait novateur. En revanche, ce critère, dans les deux cas, l’objectif premier, l’un des objectifs majeurs à tous le moins sera de payer les créanciers, soit par la réalisation des actifs du débiteur, soit par un plan d’apurement du passif. La finalité est le désintéressement des créanciers.

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Cette législation est nouvelle dans sa philosophie. On n’a pas totalement rompu avec le passé car il continue d’exister, notamment au regard des déchéances professionnelles, des sanctions qui ont vocation à écarter du monde des affaires les commerçants les plus indélicats. Mais on parle de sanctions professionnelles pénales qui sont indépendantes des mesures patrimoniales qu’on aura pu prendre dans le règlement judiciaire, la liquidation des biens. On a un autre texte, la même année, l’ ordonnance du 23 septembre 1967, qui instaure une procédure nouvelle : la suspension provisoire des poursuites. Elle va donner un ballon d’oxygène au commerçant, d’avoir un peu de répit pour proposer un plan de règlement des dettes. Simplement c’était une procédure qui devait être sollicitée et devait intervenir avant cessation de paiement. Les objectifs étaient ambitieux, les résultats décevants. Le plus souvent ce sont des procédures de liquidation qu’on ordonne. Et le plus souvent quand on opte pour le règlement judiciaire on avait des plans ambitieux qui se soldaient par un échec car le commerçant n’arrivait pas à respecter les échéances du plan. Ceci va expliquer le courant de réforme qui va suivre, la refonte profonde des textes. On a trois lois qui méritent d’être citées. =>Les procédures sont d’abord étendues aux artisans. • Loi du 1er mars 1984, prévention et règlement amiable des difficultés des entreprises. Autant agir en amont et essayer de dégager des solutions à l’amiable plutôt que d’aller devant le juge. Elle va essayer de prévenir les difficultés en amont, notamment avec des procédures d’alertes devant permettre au chef d’entreprise de prendre conscience des difficultés et de prendre des mesures adéquates. On instaure également une procédure de règlement amiable des difficultés du commerçant. Cela supposera d’intervenir assez tôt, avant la cessation des paiements. Il faut encore être en mesure de payer les créanciers. Si c’est le cas et qu’on nous donne cette procédure on va pouvoir prendre des solutions. - C’est une procédure contractuelle avant tout. Y participeront ceux qui le veulent bien. Simplement, on réunit ceux qui sont de bonne volonté, les principaux créanciers tout spécialement, pour essayer de négocier un accord mettant fin aux difficultés de l’entreprise. - Cette procédure n’est pas collective. Les efforts qui pourront être obtenus sont nécessairement consentis. Il n’y a pas de discipline qui s’impose à tous les créanciers comme il peut y avoir dans les autres procédures. - Enfin, cette procédure est secrète. N’en ont connaissance que le chef d’entreprise, ceux qui sont invités à la table ayant une obligation de confidentialité. C’est essentiel parce que dès lors que les difficultés d‘une entreprise sont connues, la tendance naturelle des créanciers et de partir par crainte de ne pas être payé. • Loi du 25 janvier 1985, redressement et liquidation judiciaire des entreprises. Elle va abroger la loi et l’ordonnance de 1967. Elle reçoit application à partir du 1er janvier 1986. On remplace ce qui existait auparavant. Les objectifs sont indiqués clairement par la loi : (I) Sauvegarde de l’entreprise (II) Maintien de l’activité et des emplois (III) Apurement du passif. Cet ordre n’est pas anodin et traduit une hiérarchie dans les objectifs du législateur. On va avant tout essayer de sauver les créanciers et à la fin on essaie de payer les créanciers. La procédure : 1. Jugement d’ouverture 2. Début de la période d’observation. Va permettre de prendre le temps d’observer la situation, faire un bilan des forces et des faiblesses, dégager des solutions. Cette période va donner un ballon d’oxygène au commerçant puisque cette période est synonyme d’un arrêt des poursuites individuelles ce qui n’avait rien d’automatique avant, il fallait demander. 3. Jugement sur le sort de l’entreprise, avec trois issues prévues par le législateur

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Plan de continuation. Permet au commerçant de rester à la tête de l’entreprise. ii. Plan de cession d’entreprise. L’objectif est de maintenir l’entreprise mais elle va changer de main. C’est une expropriation du commerçant, du débiteur. Il était titulaire d’une entreprise mais n’est pas en mesure de proposer un plan viable de continuation alors on ordonne la cession forcée de l’entreprise au profit d’un tiers, qui va présenter une offre de reprise. iii. Liquidation judiciaire. On arrête l’activité. Les objectifs ne sont pas atteints et donc on se concentre sur le dernier objectif, le paiement des créanciers dans les meilleurs conditions possibles. • Loi du 25 janvier 1985. S’intéresse aux professionnels de la faillite. Avant on avait uniquement le syndic de la faillite qui avait toutes les fonctions imaginables, payer les créanciers, essayer de sauver les entreprises. C’est cette double casquette qui a semblé un peu excessive. Si on essaie de payer au mieux les créanciers, la survie des créanciers n’est pas compatible. On a donc scindé en deux professions : - Administrateurs judiciaires - Mandataires liquidateurs.

Règlement amiable

Avant cessation des paiements

→ Contractuelle → Non collective → Confidentielle

Redressement judiciaire

Si cessation des paiements

→ Judiciaire : Toutes les grandes décisions qui vont être prises le seront par un tribunal. → Collective : Elle concerne tous les créanciers. Les créanciers ne pourront pas être payés pendant la procédure. Si on ne peut pas être payé spontanément par le débiteur on ne pourra pas mener de poursuite individuelle.

Liquidation judiciaire

1. Cessation des paiements 2. Impossibilité de redressement

→ Judiciaire → Collective

Le bilan est médiocre. D’abord la crise économique n’a fait que s’aggraver pendant cette période et plus de 60 000 procédures collectives seront ouvertes. On aura, dans 90% des cas, une liquidation judiciaire. L’entreprise ne sera pas sauvée au grand damne des rédacteurs de la loi. La liquidation judiciaire est cependant parfois nécessaire, c’est la loi naturelle dans la vie économique que les entreprises naissent et disparaissent. Si l’échec est évident, la liquidation est nécessaire. Le résultat n’est pas à la hauteur des espérances. Il faut signaler la loi du 30 décembre 1988 qui est venue apporter deux choses :

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• Inclure dans le giron des procédures collectives des personnes qui n’y figuraient pas auparavant. Agriculteurs personnes physiques. • Pour ces mêmes agriculteurs on va instaurer également une procédure de règlement amiable spécifique. Il y aura, à coté du règlement amiable de droit commun une procédure de règlement amiable agricole. Il y a une loi assez importante, la loi du 10 juin 1994, prévention et traitement des difficultés des entreprises. Elle va s’appliquer à compter du 22 octobre 1994 pour les procédures ouvertes à partir de cette date. On ne bouleverse pas la philosophie, les objectifs sont similaires. Simplement on a voulu faire trois choses : • Renforcer la prévention • Simplifier la procédure. Dans la loi de 1985 on ouvre nécessairement une période d’observation, même pour les entreprises dont on sait qu’il n’y a rien à faire. C’est une perte de temps. Si la liquidation judiciaire s’impose, autant que le jugement d’ouverture ouvre directement la liquidation judiciaire. Le jugement d’ouverture sera soit un jugement de liquidation judiciaire immédiate, soit un jugement de redressement judiciaire qui pour le reste obéira aux mêmes règles, avec période d’observation et une décision à prendre sur le sort de l’entreprise. • Améliorer le sort des créanciers un peu sacrifiés par les anciennes lois. On a souhaité un rééquilibrage au profit des créanciers et notamment au profit de créanciers titulaires de suretés réelles spéciales. On va améliorer leur situation, spécialement dans l’hypothèse de la liquidation judiciaire. Les créanciers hypothécaires, nantis, gagistes, avaient vus leur droit de préférence largement renié dans la législation de 1985 et on leur redonne un rôle conforme à leurs attentes. Ils risquent d’être frileux si on ne les protège pas et c’est contreproductif d’un point de vue économique. La loi de septembre 2000 a procédé à la codification à droit constant du droit commercial, se traduisant par une nouvelle numérotation. Livre 6 du CCom, sous réserve des quelques dispositions de la procédure agricole (CRPM). La refonte de 2005 est majeure. La loi du 26 juillet 2005, sauvegarde des entreprises, va entrer en vigueur à partir du 1er janvier 2006 et concerner les procédures collectives ouvertes à partir de cette date. Le souhait d’accélérer le cours des procédures collectives est un enjeu de cette loi. On va augmenter le nombre de procédures potentiellement utilisables, comme si on voulait augmenter la boite à outil des entreprises pour qu’elles résolvent leurs difficultés. On conserve la distinction amiable / judiciaire mais il faut noter qu’on pourra utiliser plus facilement les procédures amiables. On avait une distinction initiale entre cessation des paiements ou non cessation (possibilité d’amiable). Maintenant on peut utiliser les procédures amiables même en situation de cessation des paiements pourvu qu’elle soit récent. • Procédures amiables - Procédure de conciliation - Procédure de règlement amiable agricole • Procédures judiciaire - Sauvegarde. C’est une procédure collective judiciaire. C’est original en ce qu’on ouvre une PC avec tout ce que ça implique alors qu’on n’est pas encore en cessation de paiement, le chef d’entreprise est en mesure de régler ses dettes arrivées à échéance. L’innovation est remarquable et part de l’observation emprunte d’un certain bon sens à savoir que plus on réagit tôt, en amont des difficultés, alors plus on a de chance d’obtenir des issues qui assureront la pérennité de l’entreprise. - Redressement judiciaire : mêmes conditions. - Liquidation judiciaire : mêmes conditions. L’une des innovations la concernant est que jusqu’à présent la cession d’entreprise ne se concevait qu’à l’issue d’une période d’observation, mais avec cette loi, en liquidation judiciaire (procédure orientée vers la

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satisfaction des créanciers), on pourra faire de la cession d’entreprise. On pourra liquider le patrimoine du débiteur bien par bien ou de façon regroupée, c’est la cession. On peut signaler que 2005 est l’inclusion dans le giron des PC de professionnels qui jusqu’à présent n’en relevaient pas, les professionnels libéraux, profession réglementée ou pas. Ils seront potentiellement éligibles aux procédures collectives. Certes on parle de procédure judiciaire, mais on va y trouver le besoin de redonner aux créanciers, en tous les cas pour les plus grosses structures, de voter collectivement les plans qui peuvent être envisagés. Les premiers bilans ont pu être réceptifs ce qui fait que rapidement on a essayé d’améliorer les procédures avec une accélération des réformes. L’autre réforme concerne les retouches à partir de 2008. • Ordonnance du 18 décembre 2008 (DA 12 février 2009 - EV 15 février 2009). L’objectif a été de rendre la procédure de sauvegarde plus attractive pour les chefs d’entreprise, qui, n’ayant pas le réflexe d’y avoir recours, n’y recouraient que peu. Essayons de donner des incitatifs pour y recourir. C’est une réforme assez transversale, elle touche à quantité de points relativement ponctuels, corrige des imperfections, notamment en matière de sanction des dirigeants. Cette ordonnance est également l’occasion d’intégrer des techniques nouvelles jusqu’alors inconnues mais qui devaient être confrontées au droit des PC. On peut parler de la fiduciesureté et l’ordonnance explique comment le mécanisme peut fonctionner en cas de PC. Ce qui est à remarquer, c’est la méthode du législateur : une ordonnance, et non une loi. Cela suppose une habilitation du législateur à intervenir dans un domaine qui relève de la loi. Elle est pour autant satisfaisante bien que le débat ait été éludé. Il y a eu une très large concertation des milieux professionnels, universitaires, et quantité d’observations, propositions ont pu être formulées. Le texte est impressionnant pour sa qualité. • Loi du 22 octobre 2010, sauvegarde financière accélérée (SFA). On a un certain nombre de procédures de conciliation qui sont presque en phase de réussir mais échouent parce qu’on a un gros créancier récalcitrant et on n’aboutit pas à un accord viable qui mettrait fin aux difficultés. L’idée est de présenter un plan de conciliation qui présentera un large suffrage quoiqu’insuffisant et on obtiendra le reste de manière forcée dans le cadre d’une procédure de sauvegarde qui va enchaîner derrière la conciliation. Et cette so...