DCS 1.2. - 1. La garantie autonome PDF

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Étude synthétique de la notion et du régime de la garantie autonome....

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LES GARANTIES NON ACCESSOIRES TITRE 2 Il faut relever une tendance qui a donné lieu à la création de ces garanties : la seule qui existait à l’origine était le cautionnement. Il s’est chargé d’un régime juridique lourd et compliqué qui ne rend pas toujours ce cautionnement efficace pour le créancier. En conséquence la pratique a essayé de renforcer/supprimer les faiblesses du cautionnement en utilisant de nouvelles sûretés. La pratique a un peu cherché : on a essayé de rechercher des mécanismes de droit commun avec des finalités de sûreté (ex. délégation simple qui donne un second débiteur au profit du délégataire, lequel se retrouve avec deux débiteurs : le délégant et le délégué ; avec inopposabilité des exceptions). Par la suite est venue l’idée de créer des sûretés négatives : il ne s’agit plus d’accorder un droit de préférence ou un droit exclusif au profit du créancier, mais d’obtenir un engagement de la part du débiteur de ne pas accomplir certains actes qui affaibliraient la position du créancier. Par exemple, un emprunteur pourrait s’engager à ne plus emprunter pendant une période donnée : par là, il s’engage à contrôler sa solvabilité. Par exemple, on s’engage à ne pas aliéner tel ou tel bien dans son patrimoine de telle sorte que la substance du patrimoine du débiteur restera garantie dans une certaine mesure. Ce sont des garanties atypiques qui permette de protéger le créancier contre une diminution de l’actif ou une augmentation du passif en s’interdisant d’accomplir un acte particulier. On va retrouver en plus une autre catégorie de sûreté véritable qui n’existait pas à l’origine et qui constitue les sûretés personnelles non accessoires. Elles trouvent leur origine dans la pratique bancaire et sont au nombre de deux : la garantie autonomie et la lettre d’intention.

LA GARANTIE AUTONOME CHAPITRE 1 On est parti d’un mécanisme très éloigné du cautionnement, à la fois dans son contexte d’utilisation, de sa conception d’origine. Mais il y a des liens assez forts avec le cautionnement notamment dans son utilisation moderne, ce qui pose le problème de la qualification. Un article unique : art. 2321, C. civ. qui date de l’ordonnance du 23 mars 2006. Article 2321 C. civ. La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie. Il y a plusieurs types de garanties autonomes (alinéa 1) : la garantie à première demande (synonyme de garantie autonome), ou suivant d’autres modalités (la garantie documentaire). Cette garantie autonome a commencé à apparaître dans les années 1960 dans un contexte particulier : les relations contractuelles internationales. L’objectif était de dispenser d’un dépôt de garantie. Exemple : soit une entreprise française qui souhaite obtenir un marché important dans un pays étranger (construction de centrale nucléaire, ligne TGV). Pour obtenir un tel marché, il faut se plier à une procédure d’appel d’offres et les entreprises qui vont se trouver mises en concurrence vont devoir fournir au maître de l’ouvrage des garanties du respect de leurs obligations. Pendant de nombreuses années, ces garanties consistaient en un dépôt d’une somme d’argent significative, quelques % du montant total du contrat (ce qui impliquait parfois de mobiliser des sommes non négligeables pour les gros contrats). Même pour les grosses entreprises, le dépôt de garantie pouvait être un obstacle difficile à surmonter. C’est pour cela que la pratique bancaire a suggérer de passer par la garantie autonome. Comment passer d’un dépôt à une sûreté personnelle ? Le créancier (maitre de l’ouvrage) accepter de renoncer au versement immédiat au dépôt de garantie à condition qu’à la place, il bénéficie d’un engagement d’un établissement bancaire de verser ce dépôt de garantie à première demande.

On démontre qu’au besoin, on pourra verser la somme et la banque s’engage à fournir cette somme à première demande. Par là, on se rapproche d’un simple dépôt. On dit parfois que la garantie autonome est une promesse de garantie. L’engagement de la banque n’est pas de garantir la bonne exécution du contrat : on ne se demande pas de savoir si le contrat sera valablement exécuté ou pas. La seule chose qui compte est que la banque s’engage à première demande à verser la somme qui aurait dû constituer le dépôt de garantie. ® Les conséquences de régime : il n’y a pas de possibilité d’opposer des exceptions tirées du contrat de base (la banque est étrangère à la bonne ou mauvaise exécution). Donc, le fonctionnement de la garantie à première demande : La banque, à la demande de l’entreprise dite « donneur d’ordre », va émettre une lettre de garantie au profit du maître de l’ouvrage (le bénéficiaire). Lorsque la garantie est appelée par le bénéficiaire, la banque doit payer immédiatement et pourra exercer un recours contre le donneur d’ordres. -

Dans ce système, c’est la banque qui a la position de garante (habituellement, elles bénéficient de la sûreté ; ici, elles la fournissent). Mais la situation de la banque n’est pas problématique : le risque assumé par elle est limité.

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Elle est rémunérée par le donneur d’ordre (contrepartie) : ce n’est pas un service d’ami ;

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En général, lorsqu’elle exerce son recours, elle récupère immédiatement les sommes du donneur d’ordre par un jeu d’écriture.

Remarques : •

Il y a une complexité pour les contrats internationaux : en général, le bénéficiaire veut obtenir une garantie de son pays (pour le Brésil, il faudrait une banque brésilienne). Dans ce cas, il faut un mécanisme à double détente : la garantie va être donnée au bénéficiaire par une banque de son pays et cette banque va se faire contre-garantir par la banque du donneur d’ordre. Il y aura 4 protagonistes car un nouvel établissement bancaire s’y ajoute. Lorsque la banque garantie est appelée, elle va s’exécuter et va se faire rembourser immédiatement par la banque contre-garante qui va exercer son recours contre le donneur d’ordre.

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Dans ce contexte, il y a très peu de contentieux : les grandes entreprises exportatrices tiennent absolument à garantir leur crédibilité à l’international et il faut éviter le contentieux. Si contentieux il y a, il est résolu par arbitrage.

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Il peut y avoir des cas particuliers de troubles dans tel pays qui viennent bouleverser la situation. Et là, où ça va changer, c’est que la garantie autonome va trouver son équilibre à l’échelle internationale avec de grandes entreprises, des grandes banques qui assurent leur crédibilité. Or, la garantie autonome est également utilisée à l’échelle nationale, ce qui n’est pas la même chose : la banque n’a plus la position de garante, mais de créancière. L’équilibre est donc différent.

Section 1. La notion de garantie autonome Il y a deux problèmes : de définition mais aussi de frontières avec une autre sûreté personnelle qui s’en est rapprochée progressivement (le cautionnement).

I. La définition de la garantie autonome Un article unique : art. 2321, C. civ. qui date de l’ordonnance du 23 mars 2006. Pour comprendre l’alinéa 1er, il faut le lier aux alinéas 3 et 4 qui permet de faire la différence avec le cautionnement. Article 2321 C. civ. La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie.

A. Les caractéristiques de la garantie autonome -

Le garant ne bénéficie pas de l’opposabilité des exceptions : si la dette garantie est prescrite, nulle, le garant doit quand même payer alors que la caution ne paierait pas dans cette situation. La garantie autonome n’est pas transmise avec la dette (autre différence).

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Au regard des deux derniers alinéas, on s’éloigne du caractère accessoire de la sureté : le principe selon lequel l’accessoire suit le principe semble évincé. C’est pourquoi l’on parle de garantie autonome, en opposition à la garantie accessoire.

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§

Cela signifie que, contrairement à la caution, le garant ne s’engage pas à payer le montant de la dette garantie. Le garant s’engage, selon cet article, « en considération de la dette », mais ne s’engage pas à assumer lui-même cette dette : la sienne est différente, autonome.

§

Ici, on a deux dettes différentes, et l’une est contractée en considération de la dette (mais elle n’est pas principale).

Du point de vue de la notion, la garantie autonome reste une sûreté : cette garantie a beau être autonome, sa raison d’être reste le contrat de base (équivalent en terme de notion de « obligation principale »). L’engagement du garant dans la garantie autonome n’est pas dans la dépendance de la dette principale. La garantie autonome est forcément accessoire, mais son régime n’est pas taillé en raison d’une dépendance entre la dette du garant et celle du contrat de base.

B. L’utilité de la garantie autonome -

L’utilité principale est son automaticité. Il n’y a pas d’opposabilité, donc pas de question. Quand on demande de payer, on le fait. Dans le cautionnement, on demande à la caution de payer mais peut discuter en invoquant des exceptions. Dans la garantie autonome, on paye d’abord et après éventuellement, on discute.

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Il y a une vraie utilité économique dans le contexte des contrats internationaux. Mais sur le marché interne, l’utilité de la garantie autonome est plus douteuse. Sur ce dernier, on n’est plus dans la logique de promesse de dépôt de garantie : cela devient un substitut plus efficace du cautionnement. L’idée est de dire que l’on ne veut pas perdre de temps en discussion par le cautionnement et que l’on veut une garantie plus efficace. Or, dans le marché interne, on a l’impression que l’on veut désactiver les protections que veut la caution et qui se veulent être impératives car instaurées par le législateur.

II. La qualification de garantie autonome Il y a deux façons de bien comprendre comment on qualifie la garantie autonome. On peut la distinguer de la garantie autonome pour commencer.

A. La distinction entre la garantie autonome et le cautionnement C’est une question centrale car de cette distinction découle un trait de régime qui est essentiel : l’autonomie de la garantie autonome et l’inopposabilité des exceptions. Trois arrêts se sont prononcés le 20 déc. 1982 sur cette question, dans lesquels la Cour de cassation a consacré la spécificité de la garantie autonome par rapport au cautionnement. Il y avait deux questions : La banque garante pouvait-elle opposer au créancier (bénéficiaire) l’exception de nullité du contrat de base ?

L’engagement ne constitue pas un cautionnement mais une garantie autonome, ce qui interdisait à la banque de se prévaloir des exceptions que le donneur d’ordre pouvait opposer au bénéficiaire tenant à l’exécution du contrat les unissant. On affirme le principe d’inopposabilité des exceptions.

La convention d’arbitrage convenue dans le contrat de base s’imposait aussi à la banque ?

L’engagement de la banque est autonome à l’égard du contrat de base : il est régit pas les seules dispositions de la lettre de garantie. Donc la clause compromissoire (qui implique un arbitrage) ne peut être invoquée dans le contexte du rapport avec le créancier. Cette analyse a été confirmée avec l’art. 2321, C. civ.

B. Les critères de distinction entre garantie autonome et cautionnement Deux questions. Question 1 : déterminer l’auteur de la qualification. La qualification de cautionnement ou de garantie est-elle opérée par les parties ou est-elle faite par le juge ? Les parties vont proposer une qualification, mais celle-ci ne va pas lier le juge : il pourra requalifier l’acte en cas de besoin. La qualification est une question de droit qui est soumise au contrôle de la Cour de cassation. Donc si le contrat est mal rédigé, l’interprétation du juge sera décisive. Question 2 : quels sont les éléments qui vont être retenus pour la qualification de garantie autonome ? Il y a deux éléments à prendre en considération et qui attestent de l’intention de conclure une garantie autonome. 1.

Il faut que le caractère autonome de l’engagement soit clairement exprimé dans l’acte. La jurisprudence relève l’existence de l’expression « à première demande » pour caractériser cette intention. Sans cette expression ou une expression équivalente, ce sera plus difficile de relever l’existence d’une garantie autonome et l’on risque de basculer vers un cautionnement qui est un engagement accessoire. Le cautionnement est donc le principe, la garantie autonome l’exception. En cas de doute sur une interprétation, cette interprétation se fait contre le créancier, donc au profit du débiteur garant en basculant du côté du cautionnement qui est plus producteur.

2.

L’objet de la garantie. A quoi s’engage le garant ? Ø S’il s’engage à se substituer au débiteur principal, c’est un cautionnement. Ø S’il s’engage à payer une somme d’argent déterminée ou déterminable, et indépendante de la dette garantie, on peut avoir une garantie autonome. Ø Corrélativement, si l’engagement est subordonné à une dette impayée par le débiteur, ce sera un cautionnement. On s’engage en considération du contrat de base (art. 2321, C. trav.), mais il ne faut que l‘engagement du garant nécessite d’apprécier les modalités d’exécution du contrat de base. Dans la garantie autonome, ce qui doit déclencher la garantie est la demande du bénéficiaire.

Section 2. Le régime de la garantie autonome I. Les conditions de validité Pendant longtemps, la garantie était un contrat innommé. On a vu apparaître quelques règles spéciales qui se sont rajoutées aux règles de droit commun.

A. Le droit commun La garantie autonome va être soumise aux conditions générales de validité avec une application des vices du consentement (erreur, dol) qui peuvent être invoqués. Du point de vue de la détermination de l’objet de la garantie, la liberté contractuelle va pouvoir s’exprimer et va pouvoir jouer sur le caractère autonome de la garantie. Il y a trois variétés de garanties autonomes : -

La garantie à première demande, au sens strict du terme : il suffit que le créancier s’adresse au garant pour obtenir le paiement.

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Les garanties sur demande justifiée : il faut toujours faire la demande, mais celle-ci doit être motivée. Par exemple, compte tenu des malfaçons de l’ouvrage, on nous demande de payer. Mais il y a un pas à ne pas franchir : il ne faut pas exiger la preuve de ces justifications car sinon, la garantie est dans la dépendance du contrat de base et l’on bascule sur le cautionnement.

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La garantie documentaire : au moment où l’on fait cet appel en garantie, la demande doit être accompagnée de certains documents qui doivent être dans la lettre de garantie. C’est une exigence formelle supplémentaire.

C’est la distinction de l’art. 2321, C. civ. La lettre de garantie une promesse de payer et le titre qui constate cet engagement doit observer le formalisme de l’ancien art. 1326, 1376 nouv., C. civ. avec les deux mentions essentielles : le montant et la durée.

B. Les règles spéciales La garantie autonome échappe à toutes les règles applicables au cautionnement (formalisme à peine de nullité, disproportion), ce qui pose problème car il y a moins de règles protectrices alors que la garantie autonome est une sûreté encore plus dangereuse que le cautionnement. On va observer une réaction timide du législateur et de la jurisprudence. La jurisprudence Elle va considérer, pour le domaine des régimes matrimoniaux, que l’art. 1415, C. civ. est applicable à la garantie autonome (interprétation a fortiori : s’il s’applique au cautionnement, alors il s’applique à la garantie autonome).

Le législateur La garantie autonome ne peut être utilisée comme sûreté d’un crédit relevant du Code de la consommation. Elle est également interdite pour garantie les obligations du preneur à bail dans le paiement des loyers d’habitation, sauf à la place du dépôt de garantie et dans la limite de son montant.

II. Les effets de la garantie autonome Il y a deux étapes à distinguer : l’exécution de la garantie et le déroulement des recours qui peuvent y être consécutifs.

A. L’exécution de la garantie 1.

Le paiement par le garant

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Le garant, ou le contre-garant, doit payer sans délai lorsqu’il est sollicité, sous peine d’engager sa responsabilité et de devoir des dommages-intérêts. Il peut opposer les exceptions qui sont tirées de la garantie (expiration de la période de garantie, défaut des justifications requises pour la garantie documentaire, absence de caractère autonome (il peut demander la requalification en cautionnement), etc.).

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Mais il ne peut pas tirer des exceptions du contrat de base. La jurisprudence a explicitement interdit la nullité, la résolution ou la résiliation du contrat de base, l’inexécution par le bénéficiaire de ses obligations. On ne peut pas invoquer le fait que le donneur d’ordre s’est exécuté valablement. On ne peut pas invoquer la compensation entre les parties au contrat de base.

C’est là tout le poids de l’inopposabilité de l’obligation. On voit que dans la garantie autonome, contrairement au cautionnement, il y a un intuitus personae très fort : il fait avoir grandement confiance dans la personne du bénéficiaire qui ne doit pas appeler le garant n’importe quand / comment pour obtenir le paiement. Il faut avoir confiance en son co-contractant, ce qui justifie que la garantie autonome n’est pas transmission avec la créance garantie, sauf clause contraire (on s’est engagé dans la perspective de l’identité du bénéficiaire). 2.

Les obstacles au paiement

Il faut mentionner deux lois : 1.

La loi du 26 juillet 2005 portant réforme des procédures collectives qui assimile la caution personne physique au garant personne physique : la rigueur de la garantie autonome convient mieux aux garanties fournies entre personnes morales. Les dispositions applicables aux cautions personnes physiques vont s’appliquer au garant autonome personne physique.

2.

La loi du 23 juillet 2006 relative aux successions et libéralités, il y a également une assimilation.

Ces dispositions font disparaître les distinctions en droit interne : quand on parle de garantie autonome, on essaye de distinguer la garantie autonome à l’échelle internationale (la banque est garante) et dans l’ordre interne (la banque est créancière). Il y a un aménagement jurisprudentiel de la rigueur de la garantie autonome, repris à l’art. 2321 al. 2, C. civ. Article 2321 C. civ. Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre. (…) Ce sont des cas extrêmes, non discutables : c’est un abus ou une fraude manifestes. Cela renvoie à deux hypothèses : é Les affaires iraniennes qui consiste en un détournement de garantie autonome. La révolution islamique a mis un terme à la politique d’industrialisation, à la suite de laquelle il y a eu un retrait des investisseurs occidentaux. L’Iran a appelé les banques en exécution de la garantie autonome. On a considéré que c’était un détournement de la garantie. é L’abs...