Deleonardis 18-04 - Apuntes Critica art 294 PDF

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Clase del Dr.Deleonardis sobre el poder de policia...

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Deleonardis 18-04 (Continúa con el análisis del art. 294: atribuciones de los funcionarios de policía) Inc. 5: Facultad del funcionario policial de ordenar allanamientos y requisas urgentes. (Allanamientos lo va a dar otro profesor). Requisas: Yo no diría requisas urgentes, diría requisas sin orden judicial, porque al preguntarles por los casos en que se puede realizar una requisa sin orden del juez, todos limitan la respuesta a decir que procede en el caso de que haya urgencia y eso ESTÁ MAL, porque están dando un requisito que sí es indispensable, pero falta el principal, el requisito sustancial, lo que define la legalidad del procedimiento, porque TODAS las medidas que se toman sin orden judicial, se toman porque hay urgencia. El otro requisito FUNDAMENTAL que precede a la urgencia es el motivo de sospecha, el indicio de comisión de un delito, una sospecha razonable de que en el ámbito de adyacencia de la persona pueden encontrarse elementos vinculados a un delito. (¡¡¡¡¡!!!!!! Hizo mucho hincapié en ésto). Entonces ese requisito esencial sumado a la urgencia que me impide ir a promover, a contarle esos elementos de verosimilitud de ese estado de sospecha, esa causa probable, ir a contársela al juez para decirle por favor, déme una orden de requisa, esa urgencia es la que me permite, teniendo ese estado de sospecha, proceder. Con esto queda claro que la urgencia sola no sirve para nada. Ejemplos que nunca pueden dar en un parcial: Un policía podría ir a un aeropuerto y detener a todos los que están por abordar un vuelo y alguien le pregunta ¿por qué hizo eso? Porque había urgencia, claramente iban a abordar en cinco minutos el avión e iban a salir del país. Sí, ajá, está bien, urgencia había, ¿y el motivo por el cual los detuvo? ¿La posible relación de esas personas con la comisión de un delito? ¿Dónde está? Entonces se prescindió del elemento sustancial y se fue al elemento coyuntural, que es la urgencia. La urgencia puedo tenerla o no, si la tengo (y teniendo el elemento sustancial) podría yo llegar a ordenar directamente la requisa o allanamiento sin orden judicial, pero sin ese elemento pero sí con la urgencia no puedo hacer nada. Si lo que tengo es el elemento sustancial pero no la urgencia, ¿qué es lo que hago? Pido una orden al juez de Garantías porque no hay ningún apuro. ¿Y qué le voy a decir al Juez de Garantías? “Señor Juez de Garantías, no habiendo urgencia, le pido que me dé una orden de requisa”. ¿Eh? “Sí, como no hay urgencia, le pido que me dé una orden de requisa del Sr. Juan Pérez”. Perdón, ¿y cuál es el motivo que usted me da? Explíqueme la razón, la verosimilitud en el derecho, de dónde saca que esa persona cometió un delito y que en sus ropas puede haber un elemento de interés para la investigación. (Éste sería el estado de sospecha). La Corte en Fernández Prieto y en Garay dijo el olfato policial (“nerviosismo”) no es un estado de sospecha, no es una verosimilitud. El color de la piel, la vestimenta de la persona, podrá gustarme más o menos, pero de ninguna manera autoriza a una aprehensión sin orden judicial, por más urgencia que haya: siempre se requiere la razonabilidad, es un estándar en la verosimilitud en el derecho que tiene un mínimo, y no puede bajar de ese mínimo. La sospecha razonable tiene que implicar una presunción de que la persona acaba de cometer un delito, pero esa sospecha tiene que ser razonable, es decir, que tiene que descansar en algún elemento objetivo y cierto en la medida que el hecho indicador tiene que estar probado: la persona acaba de salir de la casa con un cuchillo ensangrentado. El punto crucial es si esa sospecha

es razonable, si es razonable pensar que una persona que sale con un cuchillo ensangrentado de la casa donde se acaba de escuchar un grito y acabamos de ver por la ventana que hay una persona desangrándose puede haber tenido participación en ese delito en que aparece esta persona seriamente lesionada. Ahora, si va una persona vestida sin corbata caminando apresuradamente con los ojos hipertiroideos y alguien entiende que esa forma de caminar es indicativa de que acaba de participar en un delito, esa sospecha no es razonable. No es razonable porque no puedo explicarla en base a un hecho objetivo indicativo de una situación así: ese es el estatus que es necesario. Igual con el fiscal: siempre tiene que poder explicar qué pidió y por qué lo pidió, que nunca aparezca como algo salido de la galera o de información que tiene pero no puede exteriorizar, que no sea “olfato fiscal”. Nada de eso tiene que ver con la facultad de requisar de la policía en procedimientos de control vehicular, procedimiento de prevención de delitos: porque eso es una actividad pre-delictual, no tiene que ver con la comisión de un delito que puede dar lugar a un proceso penal. Puede hacer catorce mil requisas y no encontrar un delito. Sin embargo, esas requisas pueden estar justificadas si se dan a la entrada del país donde las fuerzas de seguridad tienen que verificar que no se ingresen mercaderías no declaradas o estupefacientes, también puede requisarse un camión para saber si todo el ganado que lleva transportando tiene todas sus guías correctas y las marcas corresponden a las guías, ahora, esa requisa que es razonable en función de ese objetivo (controlar), eso no le faculta al policía a abrirle la guantera al chofer del camión y encontrarle droga adentro, porque no había ningún indicio de la comisión del delito. Ahora, si abre el baúl para ver si no trae estupefacientes o mercadería no declarada y encuentra una anciana degollada dentro del baúl no puede decir “ehhh, ¿esta anciana está declarada? ¿Es argentina? Ah, bueno, pase”, no, ahí es un descubrimiento a primera vista que demuestra la constatación de un delito de acción pública y por supuesto que es completamente válido el hallazgo a pesar de que la requisa estuvo dirigida a otro objetivo, pero el objetivo era lícito: estaba en el marco de facultades que la policía tenía legítimamente. Pero lo que decimos es que no tiene nada que ver con el Código Procesal Penal las facultades de la policía, como no tendría nada que ver que pusieran las de los bomberos por ejemplo. Son facultades que tienen que estar en la ley orgánica de la policía. En el CPP debería estar las facultades de requisa de la policía en relación a delitos. Y eso exige esa sospecha razonable + la urgencia. Art. 166 Constitución provincial: “La Legislatura establecerá tribunales de justicia determinando los límites de su competencia territorial, los fueros, las materias y, en su caso, la cuantía. Organizará la Policía Judicial. (…)”. Estuvimos más o menos desde el 94, 18 años sin sancionar la ley que iba a regular la Policía Judicial. Finalmente, en el año 2012 se sanciona la ley 14.424 que dispone la creación de la Policía Judicial con una denominación de “Cuerpo de Inspectores Judiciales”. Hasta el cuatrimestre pasado estaba demorada la implementación de esta ley, cosa que ha cambiado en este cuatrimestre: la ley está derogada por la ley 15.005, que también sanciona la Policía Judicial y que también va a implementarse, ¿para qué se derogó la 14.424 sin que se haya llegado a implementar? No lo sé, pero la ley disponía la conformación de verdaderos equipos interdisciplinarios, verdaderos equipos para dotar al fiscal de un equipo de trabajo que pueda resolverle casos concretos, pueda servir de forma de esclarecimiento de delitos de cierta complejidad o cometidos por fuerza de seguridad, etc. Este equipo interdisciplinario tenía que realizar toda la investigación y el procesamiento de

datos para llevar al proceso y que esa prueba fuera fuente de certeza para condenar al autor del delito. La ley actual, 15.005, va por el mismo camino pero pareciera que recorta bastante los cuerpos en cuanto al carácter de interdisciplinario y habla solamente de un cuerpo de detectives que le serviría para la pesquisa, para la investigación, pero no sé si serviría para ese proceso de la información obtenida a través de estos funcionarios. Entonces parece ser menos ambiciosa y menos eficiente en términos finales y ni siquiera se empezó a implementar la anterior, no se ve el motivo de la reforma. La 15.005 en teoría va a estar implementada para fin de año. Otra cosa que hacía la 14.424 era regular la actuación de ese cuerpo a la investigación de delitos complejos, homicidios dolosos o delitos cometidos por funcionarios públicos y todo aqu. La ley nueva habla de todos los delitos. Bueno, es más amplia, más ambiciosa. Sí, pero si usted me da dos personas para investigar un delito complejo, yo trato de hacerlo. Ahora si se me sigue manteniendo esas dos personas y me dice que va a investigar todos los delitos del Código Penal ¿estoy siendo más garantizador de la investigación de esos delitos o menos?

MEDIDAS DE COERCIÓN Ya habíamos visto con el Dr. Madina los principios generales. Esto se engancha con las facultades de la policía y del fiscal, porque vamos a empezar con las medidas que por lo efímera de su duración como por la benignidad con la que afectan el bien jurídico libertad locomotiva, puede excepcionarse el principio de judicialidad entendido como jurisdiccionalidad, o sea que tiene que emanar de un órgano judicial, pero además ese órgano judicial tiene que ser un órgano jurisdiccional, basado en el art. 18 que dice que nadie será arrestado sino por orden escrita de autoridad competente. Hay una interpretación constitucional que dice que esa autoridad competente no puede ser ninguna otra que no sea un juez. Medidas que pueden excepcionar este orden general y que sí pueden ser entendidas como que la autoridad competente puede ser un judicial pero no un jurisdiccional, o sea el Argente Fiscal: Art. 149: ARRESTO. “Cuando en el primer momento de la investigación de un hecho en el que hubieran participado varias personas no sea posible individualizar a los responsables y a los testigos (llego al lugar y hay quince personas y uno de ellos está muerto de diez puñaladas) y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la investigación (otra vez: la urgencia viene después. Primero es el supuesto sustancial), el Agente Fiscal podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar, ni se comuniquen entre sí antes de prestar la declaración y aún ordenar el arresto si fuere indispensable, sujeto a inmediata revisión del Juez de Garantías (entonces: en principio es una demora hasta que puedan prestar declaración, que puede convertirse en un arresto y ese arresto está sujeto a inmediata revisión del Juez de Garantías).- Ambas medidas no podrán prolongarse por más tiempo que el estrictamente necesario para recibir las declaraciones, a lo cual se procederá sin tardanza y no pudiendo durar más de doce (12) horas. PREGUNTA DE PARCIAL: Arresto: ¿cuál es la duración del arresto? EL ESTRICTAMENTE NECESARIO PARA RECIBIR LAS DECLARACIONES, A LO QUE SE PROCEDERÁ SIN TARDANZA, NO PUDIENDO DURAR MÁS DE 12 HORAS. Si vemos que son muchísimas personas, un recital por ejemplo, tienen que tomar un estadio completo porque no saben quién tiró la bengala, no pueden tenerlos cuatro días, entonces tendrán que tomarles el

domicilio, verificarlo y citarlos. La idea no es tomar declaración a 1500 personas, es para tomar declaración en una parada de colectivo donde se produjo un hecho y hay siete personas allí, la idea es que esos siete no se pongan de acuerdo sobre lo que van a decir, tenerlos separados demorados, pero se les puede tomar la declaración. Sin embargo, se podrá prorrogar dicho plazo por seis (6) horas más, por auto fundado del Juez de Garantías, si circunstancias extraordinarias así lo exigieran. Vencido éste podrá ordenarse, si fuere el caso, la detención del presunto culpable.” La prórroga es facultad del Juez de Garantías y verá que tan razonable es. Si todos los declarantes apuntan a una persona, a esa persona no se le toma declaración testimonial, sino que con la declaración testimonial de los demás se requiere la detención del 151 del Juez de Garantías en base a esos testimonios que se acaban de tomar en base a la demora del 149. Es decir, demoro del 149 a las personas, las personas indican a uno de ellos como el autor, a ese no le tomo declaración y dentro del plazo de las 12 hs., ni bien se tienen las declaraciones se pide al juez la detención y esa persona va a quedar detenida por el hecho, si me da el juez la detención por el 151, originariamente demorado pero luego demostró que estaría como implicado de un delito. No se le puede tomar declaración testimonial porque es el imputado del delito y no hace declaración bajo juramento, se puede tomar declaración del 308. Si ya se le hubiera tomado la declaración testimonial al imputado, se tiene que declarar la nulidad de esa declaración testimonial porque no se puede utilizar por el principio de prohibición de autoincriminación coacta, entonces no puede hacerlo declarar bajo juramento en contra de sí mismo ni se pueden obtener luego pruebas de algo que declaró bajo juramento. La policía no puede arrestar en las condiciones del 149 porque el que puede arrestar es el fiscal, la policía no tiene por qué arrestar si le dio intervención inmediatamente al fiscal. El que decide si se arresta o no es el fiscal que viene inmediatamente al hecho, esa facultad provenía de tiempos en los que el Juez de Instrucción siempre apagaba el teléfono a la noche y todo lo que pasaba a la noche lo disponía el policía o el comisario. Entonces claro, te encontrabas a varias personas a las 2 de la mañana y decía estos van arrestados y hoy no tiene razón de ser eso, al contrario, es absolutamente ilegítimo. Entonces de la misma manera que lo que vamos a ver del 152 de incomunicación, el que incomunica es el fiscal, ¿cómo va a incomunicar un funcionario policial? Detuvo en flagrancia, y dice "bueno, 12 hs. incomunicado porque no quiero que se comunique". Tiene que notificar inmediatamente al fiscal y el fiscal le dice si hizo bien en aprehenderlo, no Ud. incomunicarlo. Ud. aprehendió, ahora vaya y explique al fiscal por qué aprehendió y el fiscal va a decir si hizo bien en aprehenderlo o si lo tiene que soltar y tiene que meterse Ud. mismo adentro de la celda por incumplimiento de los deberes de funcionario público, entonces Ud. no está autorizado a decir si esa persona va a estar incomunicada o no. Usted debe informar al fiscal y el fiscal le dirá "mire, considero que esta persona tiene que estar incomunicada, incomuníquelo porque no quiero que de comunique con nadie en las próximas 12 hs.” ¿pero de donde sale que eso puede ser una facultad del policía? Sale de 80 años atrás, cuando el fiscal recién empezaba a actuar en el momento de la acusación, un año y medio después del inicio de la causa. Ahí le daban la causa al fiscal. Art. 150: COMPARENDO COMPULSIVO POR NO ACATAR CITACIÓN.

Salvo en los casos de flagrancia o en los que resulte necesario y procedente la detención, el Fiscal ordenará la comparencia del imputado por simple citación. Si el citado no se presentare en el término que se le fije, ni justificare un impedimento legítimo, se ordenará el comparendo. La mayor parte de las investigaciones penales en las que se convoca a una persona como imputada de un delito a prestar declaración en los términos del 308, se realizan por un llamado por simple citación. La persona está en libertad y no hay elementos del 151 para pedir la detención al Juez. Entonces se lo convoca como imputado con elementos que podrían dar lugar a la detención, pero el fiscal entiende que no es necesaria la detención y por ello lo convoca por simple citación. Si el imputado no acata voluntariamente esa citación y no da elementos que justifiquen su inasistencia, entonces el Fiscal ordena su comparendo compulsivo. ¿Qué es el comparendo compulsivo? Significa que le manda un patrullero a la casa del imputado, el patrullero toca timbre y cuando sale le dicen “Sr. Usted no acató la citación, ahora nos tiene que acompañar. No está detenido, se viene con nosotros y cuando termine se vuelve solito caminando”. Una vez que termina no se hace una orden de libertad, por eso mismo, porque no está detenido. Art. 152: INCOMUNICACIÓN. Con motivación suficiente el Fiscal podrá ordenar la incomunicación del detenido por un plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La medida cesará automáticamente al vencimiento de dicho término, salvo prórroga por otro término por resolución fundada del Juez de Garantías a instancia del Ministerio Público Fiscal. En ningún caso la incomunicación del detenido impedirá que éste se comunique con su defensor, en forma privada, inmediatamente antes de comenzar su declaración o antes de cualquier acto que requiera su intervención personal. Si no se produce el encuentro con el defensor previamente a la declaración del 308, la torna nula. En el Art. 294, dentro de las funciones de la Policía, se encuentra: “Aprehender a los presuntos autores y/o partícipes en los casos y formas que este código autoriza (por ejemplo flagrancia) y disponer su incomunicación cuando concurren los requisitos del artículo 152 por un término máximo de doce (12) horas (no le dan 48 hs., le dan 12), que no podrá prolongarse por ningún motivo sin orden judicial." Art. 161: LIBERTAD. El Fiscal podrá disponer la libertad de quien fuera aprehendido mientras el Juez no hubiere ordenado la detención, cuando estimare que de acuerdo a las circunstancias del caso no solicitará la prisión preventiva. Cuando, por ejemplo, la policía aprehende en flagrancia a una persona, se la trae al fiscal, el fiscal le toma declaración y advierte que no tiene nada que ver con el hecho o que la policía llegó en el último momento y antes de eso ocurrió algo que lo puso por ahí en la posición de defenderse, entonces defendiéndose de una ataque la policía llegó y consideró que estaba atacando a la presunta víctima, que era en realidad su atacante. ¿Por qué puede ordenar la libertad el fiscal? Porque todavía no intervino el Juez de Garantías. Si él no le hubiera tomado declaración, hubiera

recibido al detenido y le hubiera pedido al Juez de Garantías por los elementos que le pasó la policía, que convierta esa aprehensión en detención, ya no le puede dar él la libertad, se la tiene que solicitar al Juez de Garantías porque ya intervino. Si el Juez hubiera ordenado la detención, el Fiscal podrá requerirle que disponga la libertad atento que no pedirá la prisión preventiva, en cuyo supuesto se ordenará la soltura. En todos los casos, el imputado deberá denunciar su domicilio real antes de ser puesto en libertad, el que no podrá cambiar sin previa comunicación, comprometiéndose a comparecer a cualquier llamado o citación con motivo del trámite del proceso. DETENCIÓN: Nosotros veníamos planteando una IPP no iniciada por un delito en flagrancia. Esta IPP se inició por una denuncia, esa denuncia dio lugar a la investigación por parte del fiscal y llegado el momento en que el fiscal da por acreditado el hecho, o sea, encuentra motivos bastantes para sospechar que el hecho que fue denunciado realmente se cometió e indicios suficientes como para creer que la persona sospechada fue realmente autora o partícipe del delito, tiene dos posibilidades: 1) Si considera que cuando notifique al imputado de esa imputación que es por un homicidio calificado previsto con perpetua, el imputado va a decir “Mmm… no, me parece que no voy a ir porque yo para los próximos cuarenta años tengo previsto otras cosas” y se va a profugar, si yo considero que va a pasar eso, lo que tengo que hacer es pedir una detención del art. 151 al Juez de Garantías para que se ordene esa detención y la persona se entere de esa imputación en el momento en que lo detienen. En tooodos los demás casos, el fiscal no hace eso. Cuando llega a la convicción de que la persona es parte de un delito, lo cita por simple citación del art. 150. Si esa persona viene voluntariamente, declara o se niega a declarar. Si no va voluntariamente, el mismo fiscal ordena el comparendo compulsivo del 150. En ambos casos, la persona termina de declarar y se va a su casa en ambos casos. 2) Detención judicial del 151. El fiscal cuando llega a la convicción de que existen esos motivos para llamarlo al 308 pero considera que se va a profugar, le pide al Juez la detención del 151. Y el 151 dice “Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, y sólo a pedido del Fiscal interviniente, el Juez librará orden de detención pa...