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DERECHO PENAL II: PARTE ESPECIALBLOQUE I1. Delitos contra la vida humana y la salud individualEl Código Penal español comienza tipificando el delito que ataca al bien jurídico más preciado para el ser humano: la vida. Sin ella, otros bienes jurídicos personalísimos como la libertad, la integridad fí...

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Laura Cebollero Messía

DERECHO PENAL II: PARTE ESPECIAL

BLOQUE I 1. Delitos contra la vida humana y la salud individual El Código Penal español comienza tipificando el delito que ataca al bien jurídico más preciado para el ser humano: la vida. Sin ella, otros bienes jurídicos personalísimos como la libertad, la integridad física, la salid o la libertad sexual devienen en estériles respecto de la propia víctima. Por esto motivo se comienza castigando al «que matare a otro». El derecho a la vida se consagra en el art. 15 CE: («Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra»), así como en el art. 3 de la DUDH y el art. 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La protección a este derecho es total, y ni siquiera el Estado, a través del ejercicio del ius puniendi, podrá acordar la muerte de una persona, (salvo lo que se pueda disponer en leyes militares en tiempos de guerra1). Bajo el rótulo «Del homicidio y sus formas», el Código Penal contiene diversos delitos contra la vida humana independiente. El CP art.138.1 y 142 sancionan, respectivamente, el homicidio doloso y el homicidio cometido por imprudencia grave y menos grave. En estos preceptos se configura, el homicidio como tipo o forma básicos de los delitos contra la vida humana independiente; a partir de ellos la Ley establece otras formas o modalidades derivadas, cualificadas o privilegiadas, del homicidio, empezando por el homicidio cualificado del art.138.2 CP incrimina determinados supuestos cualificados de homicidio doloso, para después pasar al asesinato, en sus distintas modalidades, que son también formas cualificadas del homicidio doloso; y art.143.3 y 4, que sancionan con el nombre de «cooperación ejecutiva al suicidio» formas privilegiadas, del homicidio doloso básico o común. A. Homicidio El art. 138.1 CP establece que: «El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años». I.

Elementos comunes

El bien jurídico protegido es el derecho a la vida, ya que lo que se castiga es privar la vida a otra, (causando la muerte). En concreto, en este tipo se defiende la vida humana independiente, ya que la vida humana dependiente se protege en otros artículos del Código, (los que tipifican el delito de aborto). Por tanto, lo primero que hay que determinar a la hora de delimitar el contenido típico del delito de asesinato, en aras de diferenciarlo del delito de aborto, es cuándo comienza la vida humana independiente y cuándo termina la vida fetal. Podemos afirmar, de manera general, que la vida humana 1

Con todo, la pena de muerte ha desaparecido definitivamente de nuestro ordenamiento jurídico, tal como indica la Ley Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre, de abolición de pena de muerte en tiempos de guerra: «El artículo 15 de la Constitución española proclama que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral y dispone la abolición de la pena de muerte salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempo de guerra. […] No obstante, como tal excepción constitucional, no resulta obligada e imperativa, sino que el legislador dispone de plena libertad para abolirla. Conforme a ello […] la presente Ley declara abolida la pena de muerte en el Código Penal Militar, único texto legal que la contempla como pena alternativa a determinados delitos cometidos en tiempo de guerra, y suprime todas las referencias legales a la misma, haciéndola desaparecer de nuestro ordenamiento jurídico». (Exposición de motivos).

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independiente comienza con el nacimiento de la persona, frontera que distingue la comisión de un delito homicidio de la de uno de aborto. Con todo, a la hora interpretar esta frontera podemos distinguir dos posturas jurisprudenciales y doctrinal: o Postura tradicional: el inicio de la vida humana: el inicio de la vida humana independiente se concreta en la finalización del parto, a través del cual se produce el ingreso en la vida jurídica en sociedad. El parto finaliza con la separación del feto del claustro materno, identificando tal situación en el momento en que el nasciturus ha salido completamente al exterior. Ahora bien, la separación del claustro materno tampoco es una categoría pacífica: mientras que Quintano Ripollés o Cobo del Rosal tal separación se produce en el momento en que comienza la respiración pulmonar autónoma, autores como Gimbernat o Muñoz Conde consideran suficiente la percepción visual del feto completamente separado para considerar comenzada la vida independiente. En ocasiones se ha utilizado el criterio del corte del cordón umbilical para marcar este momento de separación, pero se ha criticado por ser «producto de la noción de la vida del siglo XIX», y por no corresponder «con los conceptos biológicos o con los jurídicos actuales», (STS de 23 de octubre de 1996). Es todo caso, esta postura es la que mejor se aviene a la adquisición de la personalidad según la entiende el CC, el cual establece en su art. 30 que «la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno». Tradicionalmente este artículo exigía, además, que el sujeto que hubiere nacido tuviera forma humana y viviese 24 horas fuera del claustro materno, pero estas últimas notas no se mantienen en la legislación actual. o Postura alternativa: otra parte de la doctrina delimita el inicio de la vida humana independiente al terminar la vida fetal, considerando que ésta concluye con el inicio del parto. El inicio del parto se concreta con el inicio del periodo de dilatación, cuando el cuerpo de la mujer comienza el proceso de expulsión del feto. Esta postura ha sido adoptada en alguna ocasión en el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 22 de enero de 1999 y la sentencia de 29 de noviembre de 2001, que coinciden al afirmar que: «el comienzo del nacimiento pone fin al estadio fetal y, por consiguiente, se transforma en persona lo que antes era un feto. […] Lo que no cabe dudar es que la conceptuación de persona a partir del momento en que se inicia el nacimiento se sitúa en la línea de la mayor efectividad de los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud que proclaman los artículos 15 y 43 de nuestra Constitución. El ser humano, cuyo nacimiento se ha iniciado, constituye el bien jurídico protegido y al mismo tiempo el objeto que sufre la acción u omisión que como delitos de homicidio o lesiones se tipifican en el Código Penal. No son, pues, los delitos de aborto ni de lesiones al feto los que procede examinar. No es la salud, integridad o vida del feto lo que se pone en peligro sino la salud e integridad física de una "persona", el otro […]»2.

También resulta controvertido determinar cuándo termina la vida humana independiente, pues, aunque resulte obvio marcar este momento con la muerte de la persona, seguimos sin responder a cuándo se produce la muerte de una persona. Tradicionalmente la muerte se identificaba con la aparición de signos negativos de vida, como el cese de actividad pulmonar o cardiovascular. Sin embargo, los avances médicos han obligado a concretar lo más posible esta frontera, especialmente relevante en el ámbito del trasplante. En este caso debemos acudir al Real Decreto 1723/2012 de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad. En su art. 9 se aprecia que «La muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación

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STS 22 de enero de 1999, Fundamento Jurídico Segundo. STS de 29 de noviembre de 2001, Fundamento Jurídico Cuarto.

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del cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria o del cese irreversible de las funciones encefálicas». En todo caso, el bien jurídico vida es indisponible, lo que significa que el consentimiento del sujeto pasivo para que se acabe con su vida no tendría efectos a la hora de eliminar la antijuricidad de la conducta. Con todo, se ha de tener en cuenta que el derecho a vivir no conlleva la obligación de vivir. Sujeto activo: el homicidio es un delito común, por lo que cualquier persona puede ser sujeto activo. Sujeto pasivo: cualquier persona, (que ha de estar viva), puede ser sujeto del delito de homicidio. Además, ha de tenerse en cuenta que la protección penal actúa con independencia de la viabilidad de la vida, lo que, entre otras cosas, viene a decir todo ser nacido vivo, con independencia de sus características morfológicas o anatómicas, puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio. En algunas ocasiones, las características del sujeto pasivo sirven de criterio para agravar la penalidad del homicidio, según indica el art. 138.2 CP. Esto sucede cuando el sujeto pasivo es menor de 16 años o especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad, (art. 138.2.a), que remite al apartado primero del art. 140 CP), o bien cuando el sujeto pasivo es una autoridad o funcionario público y se ataca su vida en el ejercicio de las funciones o con ocasión de ellas, (art. 138.2. b), que remite a los delitos del art. 550 CP). Objeto material: el objeto material y el sujeto pasivo coinciden, pues la acción homicida ha de dirigirse, necesariamente, contra el cuerpo de la víctima. En este ámbito, se habrán de aplicar los límites expuestos sobre el inicio y el fin de la vida humana independiente. Conducta típica: la conducta típica en el delito de homicidio se concreta en la acción de «matar a otro», por lo que será típica cualquier acción u omisión que provoque la muerte de otra persona. Además, debido a que el homicidio es un delito de resultado, podrá ser cometido por omisión, cuando el sujeto que no evita la muerte de otra persona pueda ser tenido por garante ex artículo 11 CP. Iter criminis. Como se ha señalado, el homicidio es un delito de resultado, el cual se consuma con la muerte del sujeto pasivo. Como tal, en el delito de homicidio se pueden apreciar supuestos de tentativa cuando, a pesar de que el sujeto activo realizó todos o parte de los actos tendentes a consumar el delito, éste no se produce finalmente. No hay forma limitada de matar, ya que el tipo no determina los medios que se deben emplear. Así pues, cualquier sistema, siempre que sea idóneo, será aceptado como parte de la acción de la que se pueda derivar un resultado. En esto se diferencia el homicidio del asesinato, ya que hay medios que siempre llevan a subsumir los hechos en este último tipo delictivo, (por ejemplo, el veneno o los explosivos, ya que inoculan completamente la capacidad de defensión de la víctima, lo que concuerda con la agravante de alevosía). Ahora bien, incluso si a posteriori se muestra que los medios empleados eran inidóneos para producir el resultado, el TS ha indicado en distintas sentencias que procede la punición, siempre que tales medios, «valorados objetivamente y ex ante (sean) abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico» (STS de 5 de abril de 2012). Esto se conoce como la punibilidad de la tentativa inidónea. Por lo que respecta al elemento subjetivo del delito de homicidio, cabe tanto la comisión dolosa, (bien dolo directo, bien eventual), como la imprudente, que se encuentra expresamente tipificada, y puede castigarse como grave o menos grave. Las situaciones más conflictivas en el campo del elemento subjetivo son los llamados «homicidios preterintencionales»: conducta dolosa dirigida a la causación de lesiones que acaban produciendo la muerte. En estas situaciones resulta esencial analizar el riesgo asumido ex ante por el actor, aplicando las normas de la imputación objetiva: si el riesgo de muerte era previsible y relevante, 3

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a juzgar por el hombre medio prudente, se podría castigar esta conducta como homicidio. En otras ocasiones, sin embargo, sucede que el riesgo de que la lesión causada provocase la muerte no era previsible ni relevante, aunque finalmente sucede. En estos casos suele plantearse un concurso ideal entre lesiones dolosas y delito imprudente, pues, aunque no haya animus necandi, sí hubo intención de lesionar. También son habituales las situaciones donde se causa una lesión grave que, aun pudiendo haber ocasionado la muerte, finalmente no lo hace. Juzgando exclusivamente el resultado se podría concluir que se está ante un delito de lesiones, pero si analizamos el resultado teniendo en cuenta la intención del autor, podría plantearse que nos encontramos ante una tentativa de homicidio. En estos supuestos resulta esencial averiguar el elemento subjetivo del autor, (o al menos intentarlo), a efectos de concluir si lo que pretendía era lesionar, ( animus laendi), o existía un dolo de matar, (animus necandi): «Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un asesinato u homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia entre uno y otro radica en el ánimo del sujeto, que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «animus necandi» o voluntad de matar»3.

Ahora bien, el elemento subjetivo, tomado como contenido espiritual del ánimo del actor, (o como «sustrato espiritual de la culpabilidad»), carece de prueba directa. La intención pertenece a la esfera más íntima del sujeto y, por tanto, sólo puede deducirse a partir de una serie de datos empíricos, (tanto los actos coetáneos a la acción como los elementos circundantes a la realización del hecho), que actúan a modo de indicadores del estado anímico del actor, permitiendo pasar de la apreciación de datos objetivos y externos al conocimiento de la actitud psicológica del infractor y la verdadera voluntad que impulsaba sus actos4. La jurisprudencia del TS ha identificado los elementos que habrán de ser tenidos en cuenta a la hora de dar este paso de lo empírico a lo interno: • • •

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Las relaciones que unen al autor y a la víctima Personalidad de agresor y agredido Actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, sobre todo su mediaron provocativos, insultos o amenazas de males que se anuncian, bien en todo fugaz o episódico, bien repetidamente. Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal. Clase, dimensiones o características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; región de la anatomía hacia donde la agresión fue dirigida, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. Insistencia o reiteración de los actos atacantes. Conducta posterior observada por el infractor.

Así las cosas, estos factores o elementos indiciarios no constituyen, en general, una prueba absoluta de la intención del sujeto, pero serán útiles en la medida en que «ofrezcan alguna luz sobre el pensamiento que los guió».

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STS de 19 de junio de 2003. SAP Vizcaya, Sección 2ª, nº1/2013, de 2 de enero.

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a. Tipo básico El art. 138.1 CP establece que: «El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años». A partir de éste se configuran otra serie de delitos contra la vida humana independiente. b. Homicidio agravado En el año 2015 se introdujo una modificación que complicó el tipo de asesinato del art. 138.1 CP: el art. 140 CP, que reúne una serie de circunstancias agravantes que se añaden al tipo de homicidio y al de asesinato. Cuando concurre alguna de estas circunstancias, podemos estar ante un delito de homicidio agravado, (art. 138.2 CE), al que se aplica la pena superior en grado a la de 10 a 15 años cuando concurre una de las tres circunstancias del art. 140 CP o bien cuando los hechos son constitutivos de un delito de atentado del art. 550 CP. Artículo 138.2 CP Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos: a. cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140, o b. cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del art. 550. Art. 140.1 CP 1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1. Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad. 2. Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima. 3. Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.

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Art. 140.1. 1ª): Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad.

Esta primera agravante fundamenta el aumento de la pena en las características específicas del sujeto pasivo, quien, por condición física o psíquica se halla en una situación de especial inferioridad respecto del agresor. La primera situación que este apartado plantea consiste en un aumento de pena por una situación objetiva: siempre que la víctima sea menor de 16 años se aplicará la agravante. Se intenta proteger así, de un modo reforzado, la vida de los menores, si bien puede entrar en conflicto con las agravantes genéricas del art. 22 CP, que ya perseguían reforzar la protección de estos sujetos. Hablamos de circunstancias agravantes como la de la alevosía, la de ejecutar los hechos con abuso de superioridad, (agravante segunda) o la de obrar con abuso de confianza, (como puede suceder cuando el agresor es un familiar) . Así, el presente artículo puede plantear un supuesto de bis in idem que dificulta sobremanera la tarea de los jueces. El segundo supuesto se producirá cuando concurra una situación de superioridad por parte del sujeto activo que tiene su fundamento en la vulnerabilidad de la víctima derivada de una enfermedad que merme su posibilidad de defensa, de una discapacidad física o mental, o de la avanzada edad del sujeto pasivo. En esta segunda situación parece exigirse la concurrencia de abuso de superioridad por parte del agresor, ya que se cita expresamente la «vulnerabilidad» de la víctima; esto plantea dos problemas: primero, que el abuso de superioridad ya se encontraba recogido como agravante genérica en el art. 22.2 CP; en segundo lugar, esta vulnerabilidad no parece ser extensiva a la primera situación, 5

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(el menor de 16 años), que no tiene que demostrar estar en una situación de vulnerabilidad frente al autor, sino solamente un hecho objetivo. Ahora, si no se diese la edad que el art. 140.1 CP requiere, no significa que la víctima que se encuentre en una posición de especial indefensión quede desprotegida: en esos casos podemos advertir la concurrencia de alevosía o de abuso de superioridad, (agravantes genéricas del art. 22 CP). En estos casos tiene lugar una clara situación de inferioridad por parte de la víctima, la cual es aprovechada por el agresor. Teniendo en cuenta que ya contábamos con esta agravante genérica, debemos plantearnos si, realmente, la agravante introducida en el art. 140 CP era necesaria. Uno de los principales problemas de este artículo ya se ha mencionado, y es el hecho de que no hace falta probar que la víctima se encuentra efectivamente en una situación de inferioridad, sino simplemente una edad. Y es que no hay conexión lógica, científicamente hablando, entre ser menor de 16 años y estar en situación de especial vulnerabilidad. •

Art. 140.1. 2ª): Cuando el hech...