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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOEL CONTRATO DE FRANQUICIA Y SU IMPLACACION EN EL DERECHOCOLOMBIANOINTRODUCCIÓNLa franquicia es un tipo de contrato utilizado en el comercio mediante el cual una parte llamada franquiciador cede a otra llamada franquiciado la licencia de una marca para su explotación come...

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CONTRATO DE FRANQUICIA

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y SU IMPLACACION EN EL DERECHO COLOMBIANO

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CONTRATO DE FRANQUICIA

INTRODUCCIÓN La franquicia es un tipo de contrato utilizado en el comercio mediante el cual una parte llamada franquiciador cede a otra llamada franquiciado la licencia de una marca para su explotación comercial así como los métodos, procedimientos y tecnología a cambio de pagos periódicos. La franquicia consiste en aprovechar la experiencia de una empresa ya posicionada que ha conseguido una ventaja competitiva destacable y un gran reconocimiento en el mercado. Dicha ventaja puede consistir en una marca de prestigio, productos o métodos patentados o, simplemente, un profundo conocimiento del negocio que le hace conocedor de la fórmula de obtener beneficios. Mediante el contrato de franquicia, el franquiciador se compromete a transmitir parte de esos valores al franquiciado y éste consigue una sensible reducción de los requisitos de inversión así como el riesgo, puesto que trabaja sobre algo que ya es conocido y que ha tenido experiencia. La ciencia económica enseña que los mercados no funcionan correctamente sin instituciones que los apoyen. En especial, una economía de mercado necesita de una adecuada noción de derecho de propiedad. Estas instituciones suelen entenderse como el conjunto de leyes, jurisprudencia, doctrina, costumbres e incluso usos que contribuyen a delimitar los derechos de cada individuo en relación con la apropiación, utilización e intercambio de los bienes o servicios producidos. Instituciones como el contrato de franquicia no se crean de la noche a la mañana. Son el resultado de aciertos y desaciertos tanto empresariales como jurídicos y, en últimas, de la visión económica que se adopta por un marco jurídico. Así, vemos como en los países industrializados la figura de la franquicia goza de una amplia difusión y aplicación incluso dentro de las pequeñas y medianas empresas. Existen países donde, el marco jurídico es casi inexistente como en Colombia, o bien países que, como Vietnam, han dudado en adoptar un marco jurídico amable con la inversión extranjera. En este orden de ideas, debido a la importancia de dicho tema; pasaremos a desarrollar en el marco de esta investigación el contrato de franquicia y sus implicaciones en el derecho colombiano.

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CONCEPTO DE FRANQUICIA El contrato de franquicia se puede definir de una manera sencilla, como un contrato atípico, en el cual una persona dueña de un negocio exitoso (franquiciante) concede a otra (franquiciado) la explotación de éste, en una zona y tiempo determinados, obligándose a poner a su disposición todo el know how o conocimiento necesario para su desarrollo y a brindar ayuda y capacitación permanente, a cambio del pago de un canon de entrada y de unas regalías (o royalty) generalmente mensuales, unidas a la cantidad de ventas. Veamos ahora por separado cada uno de los elementos que integran esta definición. Que sea un contrato atípico, significa que no es posible encontrar en la ley, ni civil ni comercial, una regulación expresa del contrato, en cuanto a sus elementos esenciales o a las obligaciones de las partes. En estos contratos, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y del principio general que rige la actuación de los particulares, esto es, todo aquello que no está prohibido les está permitido, se ponen de acuerdo sobre las cláusulas que regirán su relación contractual, cobrando gran importancia esta etapa de la contratación, pues de la claridad de las obligaciones consignadas y de la capacidad de los contratantes para prever todas las posibles vicisitudes que se puedan presentar, dependerá la correcta ejecución de las obligaciones y la solución oportuna de las controversias que se generen. La escala normativa para la interpretación de los contratos atípicos ha sido elaborada por la doctrina y comprende las siguientes categorías. 1. Las estipulaciones contractuales 2. Las normas de la teoría general de los contratos y de las obligaciones 3. Analogía de la ley mercantil 4. La costumbre mercantil 5. La costumbre mercantil internacional 6. Los principios generales del derecho comercial 7. La analogía con las normas del derecho civil Por esta razón, nuestro llamado de atención es para que durante esta etapa, tanto franquiciador como franquiciado cuenten con una buena asesoría, tanto legal 3

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como económica y administrativa, pues de esto dependerá en buena medida el éxito del negocio. El franquiciante es la persona natural o jurídica dueña del concepto o modelo de negocio exitoso, que concede la explotación de su marca y la transmisión de su conocimiento a otra persona a cambio de una contraprestación económica. El franquiciado es la persona natural o jurídica que recibe el derecho de explotar el negocio ajeno a cambio del pago de una contraprestación económica. El Know How, es el conjunto de conocimientos que el franquiciante usa en su negocio y que se constituye en el factor que le permite diferenciarse en el mercado, es decir, lo que hace que sus clientes lo reconozcan y contraten con él y que ahora será utilizado por el franquiciado con el mismo fin. El canon de entrada es el precio que paga el franquiciado al franquiciante por el derecho a usar su marca y por el know how que le será entregado. Las regalías o el royalty, es el pago que mensualmente realiza el franquiciado al franquiciante, representado por un porcentaje sobre las ventas, acordado libremente por las partes.

CLASES DE FRANQUICIAS Desde el punto de vista de la clase de concepto de negocio o de ramo de la actividad que se pretenda desarrollar, las franquicias se pueden clasificar de la siguiente manera: Franquicia Industrial: es aquella donde el fabricante del producto, o sea el franquiciante, cede el derecho al franquiciado de fabricar y comercializar el producto con su marca original. En esta clase de franquicia se requiere la transferencia por parte del franquiciante al franquiciado del know how (procesos y estrategias empresariales necesarias para reproducir el concepto de negocio) y la patente necesaria para la fabricación del producto, además del otorgamiento de la licencia de la marca. Franquicia de Distribución: a diferencia de la anterior, en esta clase de franquicia es el mismo franquiciante el que fabrica los productos y además es propietario de la marca, pero cede al franquiciado el derecho de distribuir el producto, el derecho marcario, la utilización de la imagen corporativa y el know how (procedimientos administrativos y de ventas, etc.). Igualmente, se da el caso en que un franquiciante puede distribuir productos fabricados por terceros a través de una 4

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cadena de puntos de venta franquiciados que tienen como distinción la marca propiedad del franquiciante, la cual es cedida en derecho al franquiciado. Franquicia de Servicio: el franquiciante cede el derecho al franquiciado de utilizar y comercializar el know how (metodología o sistema original) específico para la prestación de un servicio con trayectoria y aceptación en el mercado, y con un nombre ya acreditado, el cual, igualmente, cede el derecho al franquiciado de utilizarlo.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO - Es un contrato bilateral, porque ambas partes se obligan. Una a transmitir un know how y los derechos de propiedad industrial necesarios, de acuerdo a la modalidad de negocio, y la otra a pagar un precio por esto. - Es un contrato oneroso, porque cada contratante queda gravado a favor del otro y porque ambos obtienen una utilidad. Es un contrato conmutativo porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes. - Es un contrato consensual porque se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades. - Es de ejecución sucesiva porque las obligaciones de las partes se cumplen sucesivamente en el tiempo y durante toda la vigencia del contrato.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES Del Franquiciante: • Transmitirle al franquiciado toda la información referente al funcionamiento del negocio. Se acostumbra cumplir esta obligación a través de la entrega del llamado “manual operativo de franquicia”, donde se encuentra toda la información que requerirá el franquiciado para administrar su negocio, como por ejemplo, la gestión del personal, la imagen corporativa, los procedimientos administrativos, etc. • Actualizar permanentemente al franquiciado de los avances que se logren durante la ejecución del contrato, como variaciones en los productos o servicios, así como la creación de nuevos. 5

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• Brindar asistencia técnica permanente en todo lo que implique la operación del negocio. • Transmitir el conocimiento o know how necesario para la operación del negocio, dependiendo de la clase de franquicia. • Otorgar las licencias necesarias para la utilización de las marcas, lemas y enseñas comerciales. • Respetar la cláusula de exclusividad geográfica pactada. • Garantizar el suministro de los insumos necesarios para la elaboración de los productos o para la prestación de los servicios (para el caso de franquicias industriales o de servicios). Del Franquiciado: • Cumplir con todas las instrucciones aportadas en el manual operativo de franquicia. Es muy importante el cumplimiento de esta obligación, pues su inobservancia puede acarrear desde multas contractuales leves hasta la terminación del contrato. • Pagar las contraprestaciones económicas a que se haya obligado, en el tiempo y de las maneras convenidas. Generalmente son dos las prestaciones económicas: el canon de entrada y las regalías. Estas últimas pueden consistir en una suma fija o variable. Si es variable, da lugar a que el franquiciante tenga derecho a ejercer control sobre los procedimientos utilizados por el franquiciado para reportar las ventas. • Obtener las licencias necesarias para la explotación de las marcas. • Utilizar en la elaboración de productos y en la prestación de los servicios, exclusivamente los insumos suministrados por los proveedores que el franquiciante la haya señalado en el manual operativo. Esto, por cuanto el franquiciado tiene la obligación de ofrecer un bien o servicio idéntico al del franquiciante. De esto depende el éxito de la franquicia. • Respetar la zona de exclusividad pactada en el contrato. • Colaborar con la protección de los derechos de propiedad industrial del franquiciante. • Participar en las campañas publicitarias que organice el franquiciante. • Velar por la protección del know how que le fue transmitido. 6

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• Permitir que el franquiciante realice el control sobre los datos y cifras de las ventas. • Acatar las instrucciones sobre los precios de los bienes o servicios que le sean impartidas por el franquiciante. Esto, debido a que la intención de la franquicia es reproducir en su totalidad el negocio del franquiciante, por eso, los precios deben ser los mismos en todos los locales. Esta obligación incluye el cumplimiento de las instrucciones en caso de promociones o descuentos. • Abstenerse de ofrecer otros bienes o servicios el interior del establecimiento. 

Evitar actos de competencia, como por ejemplo, suministrar información a terceros sobre el funcionamiento del negocio.

• Devolver todos los manuales e información que le haya sido entregada, al momento de la terminación del contrato.

LA FRANQUICIA COMO CONTRATO COMPLEJO Al analizar las obligaciones de las partes que intervienen en el contrato de franquicia, salta a la vista que se requiere de otros contratos, si se quiere complementarios, que acaban de delinear el marco jurídico de las relaciones entre franquiciado y franquiciante. Es por esto que el contrato de franquicia puede clasificarse como un contrato atípico complejo o compuesto, pues para su ejecución requiere necesariamente de la celebración de otros contratos, sin los cuales no puede hablarse de la existencia de una franquicia. Estos contratos adicionales son: la licencia de los derechos de propiedad industrial, la explotación del know how, el de suministro, el de asistencia técnica y el de ingeniería. Sin embargo, valga aclarar que la presencia de estos contratos varía de acuerdo al tipo de franquicia a ser desarrollado. En las franquicias industriales será necesario ceder la licencia de propiedad industrial, el contrato de ingeniería, de suministro y de transmisión de know how; mientras que en las franquicias de distribución no se requerirá de todos los anteriores acuerdos complementarios. Veamos cada uno de ellos. LICENCIA DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Los derechos de propiedad industrial que se pueden ver implicados en el contrato de franquicia son: necesariamente el derecho sobre las marcas, nombres y enseñas comerciales y, en algunas ocasiones, las patentes sobre invenciones y modelos industriales. Analicemos cada uno por separado. 7

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Licencia del Derecho sobre las Marcas Este contrato se encuentra regulado en Colombia por el Código de Comercio y por la normatividad andina, específicamente por las disposiciones contenidas en la Decisión 486 de 2000, en la cual la CAN se encargó de establecer el marco jurídico de los derechos de propiedad industrial en las cuatro naciones que integran la comunidad. El titular de una marca registrada o en trámite de registro puede dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la marca respectiva. Toda licencia debe constar por escrito y registrarse ante la oficina nacional competente, so pena de inoponibilidad. Para que la autoridad nacional competente pueda registrar los contratos de licencia o transferencia de registro de marcas, estos deben ajustarse a las disposiciones comunitarias y nacionales sobre prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia. Como el contrato de licencia, debe ajustarse, entre otras, a las normas nacionales, aplicamos, entonces, el artículo 594 del C. de Co. que establece las cláusulas que debe contener el contrato de licencia. Así, el mismo debe contener estipulaciones que garanticen la calidad de los productos y servicios producidos o prestados por el beneficiario de la licencia, sobre la cual el titular ejercerá un control permanente siendo solidariamente responsable frente a terceros de los perjuicios causados. Cualquier persona puede entonces pedir ante la oficina encargada del control de normas y calidades o de oficio ella misma, que se tomen las medidas adecuadas para garantizar esa calidad e imponer las sanciones respectivas. La transferencia de una marca implica necesariamente la del lema comercial cuya vigencia estará sujeta a la de ésta, así como también le serán aplicables las normas sobre marcas que resulten pertinentes. Licencia sobre Patentes Es necesario recordar que la patente es la protección que se otorga al inventor de un producto o de un nuevo procedimiento para elaborarlo, que es novedoso y susceptible de aplicación industrial inmediata. Es el otorgamiento de la patente por parte de la oficina nacional competente el que hace nacer el derecho a la protección del invento, por lo que, hasta tanto no se obtenga ésta, el invento puede ser explotado libremente por cualquiera. Pero esta protección es limitada en el tiempo, ya que solo se concede el derecho de protección exclusiva por veinte años, pasados los cuales el invento pasa a ser de dominio público y de libre 8

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explotación. Pero dentro de los derechos que confiere la patente, está el de otorgar licencias de explotación a terceros. La licencia de explotación de la patente sólo puede hacerse mediante contrato escrito que deberá registrarse ante el organismo nacional competente, que en Colombia es el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como requisito de oponibilidad, esto es, con el fin de que produzca efectos frente a terceros. Además de conformidad Titulo X numeral 1.2.1.4 de la Circular Externa 10, de la Superintendencia de Industria y Comercio, los contratos de licencia voluntaria que concedan los titulares de una patente determinada, deben registrarse ante esta Superintendencia y por ello la Circular ha establecido un formulario especial que se debe diligenciar y radicar en aquella misma entidad. Podemos definir la licencia contractual, según Santiago Larraguibel Zavala, como un permiso que el patentado o titular de la patente da a un tercero bajo ciertas condiciones para que explote la patente; la cual puede hacerse en forma exclusiva o no. Pero en la medida que la licencia no implica una transmisión del derecho, el inventor puede continuar explotándola; en caso contrario, debe constar expresamente en el contrato de licencia. Lo propio sucedería en el caso de la concesión de sublicencias, o la cesión de las mismas por parte del licenciatario. Quien otorga una licencia, adquiere la obligación principal de proporcionar los antecedentes necesarios para que dicha invención pueda ser industrialmente utilizada por el licenciado, quien correlativamente adquiere la obligación de pagar una suma de dinero cuyo monto y condiciones serán fijados por las partes en el mismo contrato; siendo generalmente el sistema más usado el de regalías, que pueden determinarse como un porcentaje sobre las ventas facturadas en un período; un porcentaje calculado sobre las utilidades; o un porcentaje sobre el valor agregado; o como una cantidad fija por unidad. El registro del contrato de licencia tecnológica, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle, marcas, patentes y demás contratos tecnológicos, se encuentra regulado por el decreto 259 de 1992; el cual a su vez también regula lo pertinente en cuanto a los requisitos de los contratos, el plazo del cual se dispone para registrar y la subordinación a las normas cambiarias respectivas. Las cláusulas de la licencia contractual que impongan al beneficiario limitaciones comerciales o industriales, que no se deriven de los derechos conferidos por la patente serán nulas. No así aquellas limitaciones que se refieran a la extensión del objeto de la patente o a la duración de la licencia, las que impidan la 9

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comercialización del producto cuando éste no reúna las condiciones de calidad del mismo.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA Como en cualquier contrato, son muchas las formas para dar por terminada la relación contractual. Lo más recomendable es que al inicio se pacten las causales de terminación y, por su puesto, que estas se plasmen en el documento final. Entre las causales usuales de terminación del contrato que se pactan se encuentran la del cumplimiento del plazo, el acuerdo mutuo y el incumplimiento de las obligaciones por alguna de las partes. Respecto de las dos primeras no hay mucho que decir, salvo que es muy importante que a la hora de la redacción del documento final se especifique adecuadamente la forma en que se debe hacer, como por ejemplo, si hay lugar a un preaviso y en qué términos debe hacerse. Respecto de la tercera, no cabe duda que es la que en la práctica puede presentar mayores problemas. Sin embargo, como se ha venido recalcando desde el inicio, todo dependerá de la claridad con que se hayan pactado las obligaciones en el contrato, por lo que ambas partes deberán estar atentas a su cumplimiento. Dentro de las obligaciones que con mayor frecuencia se incumplen por el franquiciante están: • Falta de asistencia técnica • Falta de información • Inexistencia de Know How • No cumplimiento de precios en el suministro • Falta de publicidad • Competencia hacia el franquiciado • Violación del pacto de exclusividad Por su parte, los incumplimientos del franquiciado se refieren generalmente a: • Falta de pago de cánones y regalías.

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• No cumplimiento de las directrices del franquiciador • Venta de productos no autorizados • No acudir a la formación • Infracción a las normas sobre competencia desleal Además de las causales de terminación, en el contrato se deben prever otras situaciones importantes. Entre estas encontramos las siguientes. 1. E...