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Exposé : La portée de l’arrêt du Tribunal des Conflits Bac d’Eloka du 22 Janvier 1921 À l’origine, le commissaire du gouvernement Matter considérait quant aux services publics administratifs et ceux à caractère industriels et commerciaux que ces «!services sont de l’essence même de l’État ou de l’administration publique ; il est nécéssaire que le principe de la séparation des pouvoirs en garantisse le plein exercice, et leur contentieux sera alors de la compétence administrative. D’autres services, au contraire, sont de nature privée et s’ils sont entrepris par l’État, ce n’est qu’occasionnellement, parce que nul particulier ne s’en est chargé, et qu’il importe de les assurer dans un intérêt général ; les contestations que soulève leur exploitation ressortissent naturellement de la juridiction de droit commun!» Ainsi, le commissaire du gouvernement Matter considérait originellement que l’apparition du service public industriel et commercial, - dont il n’est pas fait mention dans l’arrêt du 22 janvier 1921 du «! Bac d’Eloka! » - répond à une carence du secteur privée que l’état se doit de résoudre à travers le prisme de l’intérêt général. Pour rappel, La société commerciale de l'Ouest africain était propriétaire de l'une des voitures qui furent gravement endommagées dans l'accident survenu au bac dit d'Eloka, service de liaison maritime situé sur la lagune du littoral de Côte d'Ivoire et exploité directement par la colonie. Aux fins de déterminer le juge compétent pour désigner l'expert dont la société demandait la nomination, le Tribunal des conflits a été amené à se prononcer sur la question de savoir si des services entiers de l'administration peuvent être regardés comme fonctionnant dans les mêmes conditions qu'une entreprise privée, auquel cas le juge compétent est le juge judiciaire. En effet, il n’est pas mentionné dans l’arrêt Bac d’Eloka le terme «! service public industriel et commercial! » et «! service public administratif! », il faudra en effet attendre l’arrêt Société générale d’armement du Conseil d’Etat le 23 décembre 1921 pour voir évoqué ces termes. La considération du commissaire du gouvernement Matter du service public industriel et commercial en tant qu’anomalie à conduit, bien qu’elle ne soit plus aujourd'hui une anomalie, à ce que le régime de ce service public industriel et commercial soit dérogatoire, le service public administratif étant de droit commun.# Le Tribunal des Conflits à, par cet arrêt, ainsi décidé que l’autorité judiciaire pouvait connaitre du contentieux de la responsabilité concernant l’exploitation d’un service public industriel et commercial, d’ou son rapprochement avec une entreprise privée. Il était cependant reconnu depuis au moins l’arrêt Terrier du Conseil d'État de 1903 que l’administration pouvait agir comme un particulier et que ce dernier pouvait avoir une mission de service public, en tout cas d’intérêt général. L’arrêt Granite Porphyroïdes des Vosges de 1912 poursuivi en rappelant qu’une personne publique peut agir dans un contrat comme une personne privée et que dès lors, ce contrat sera de Droit commun. Cependant, ces hypothèses restaient pour le moins rarissime. Alors, le réel apport de cet arrêt Bac d’Eloka réside dans la possibilité pour un service public de fonctionner de la même manière qu’une entreprise privée. Le régime de ce service public à caractère industriel et commercial relèvera alors du Droit privé et de la compétence du juge judiciaire. En effet, le Tribunal remarque que l’activité du bac se fait contre

rémunération et ajoute que cette activité s’exerce! « dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire » et qu’en l’absence de texte législatif, la compétence revient au juge judiciaire. # Dès lors, la portée de l’arrêt Bac d’Eloka instituant une division du service public entre service public administratif et service public industriel et commercial est-elle toujours pertinente ?# Si la création par cet arrêt à permis de reconnaitre une similitude de certains services publics avec des entreprises privées (I), la qualification permettant cette distinction en reste néanmoins laborieuse (II). #

I) De la reconnaissance d’une ressemblance de certains services publics avec des entreprises privées # L’arrêt Bac d’Eloka à en effet consacré une anomalie, selon l’expression du commissaire du gouvernement Matter (A) tendant à ce que ces services publics se rapprochent du régime juridique d’une entreprise privée (B). # A) Une anomalie consacrée # L’arrêt Bac d’Eloka et la reconnaissance des services publics à caractère industriels et commerciaux consacre en effet, selon l’expression du commissaire Matter «! une anomalie! » déjà vu notamment dans les conclusions du commissaire David dans l’arrêt Blanco de 1873 et du commissaire Romieu dans l’arrêt Terrier de 1903 admettant alors, dans de rare cas, la gestion par une personne privée d’un service public. Cela avait par ailleurs était développé dans l’arrêt Granite Porphyroïdes des Vosges ou le Conseil d'État considérait q’un contrat passé par une entreprise privée et une personne publique était de Droit privée en ce que la personne publique avait agi comme un justiciable de Droit commun. # Déjà, Maurice Hauriou expliquait ainsi les raisons de l’acceptation des ressemblances que pouvait occasionner un service public avec une entreprise privée en rappelant que « le développement de l'activité administrative, pendant et depuis la guerre, a montré qu'il pouvait être utile, pour le fonctionnement des services publics ou des entreprises d'intérêt public, d'user, d'une façon plus large, parallèlement aux moyens et procédés de gestion publics, de moyens et de procédés de gestion privés ». Ce que les pontes de l'École du Service Public ne pouvaient admettre. # En effet, Léon Duguit, considérait que l’introduction du droit privé dans la gestion des services publics revenait à détruire le critère du service public qu’il avait théorisé. Il ajoute enfin que « une activité est un service public ou elle ne l'est pas. Si elle est un service public, elle a toujours les mêmes caractères ; toutes les conséquences qui se rattachent à un service public doivent s'appliquer et toute distinction entre de prétendus services publics d'autorité et de gestion doit être définitivement écartée sous peine de tomber dans la confusion ou l'erreur ». #

Alors, si cet arrêt vient confirmer la possibilité d’une gestion privée d’un service public, il ne s’agit pas ici que d’une qualification d’apparat mais bien d’une différence profonde mis en exergue par le régime juridique s’y appliquant. # B) Un régime juridique adapté aux services publics industriels et commerciaux # La conséquence directe de l’arrêt Bac d’Eloka est bien entendu la création du service public industriel et commercial, mais également, et il s’agit bien la de la conséquence direct de la création d’une distinction au sein du service public, d’un régime juridique venant s’appliquer à ce nouveau genre de service public. Ainsi, la théorie du service public industriel et commercial a été élaborée par le juge pour soumettre certains services à un régime juridique proche de celui d’une entreprise privée.!Les services publics industriels et commerciaux constituent une catégorie juridique soumise à un ensemble de règles mixte en ce qu’il s'agit pour un service public industriel et commercial de combiner des éléments de droit public justifiés par la finalité d'intérêt général inhérente au service public et des éléments de droit privé pour répondre au caractère commercial de leur activité, ressemblant à celle d'entreprises privées similaires. Cette ligne de partage entre le Droit public et le Droit privée n’est cependant que très peu apparente. # En effet, la jurisprudence à trouvé bon nombre d’exceptions qui viennent atténuer l'homogénéité de la distinction. Par exemple, concernant les mesures réglementaires d'organisation du service, elles auront toujours un caractère administratif comme le rapporte l’arrêt Époux Barbier du Tribunal des Conflits de 1968. Il faut également citer les différentes relations qu’entretiennent les services publics industriels et commerciaux avec les usagers, leurs personnels et les tiers. Ainsi, les relations avec les usagers sont de principe des relations de Droit privé. Toutefois, on peut retrouver la compétence du juge administratif notamment en ce qui concerne la responsabilité pour dommages de travaux publics vis-à-vis des usagers d’un service public industriel et commercial comme le précise l’arrêt du Conseil d'État du 25! avril 1958,! Dame Veuve Barbaza. Concernant les personnels d’un service public industriel et commercial,! ils relèvent du droit privé et de la compétence judiciaire, à la seule exception du directeur du service public et du comptable s’il est considéré comme public en rappel l’arrêt Jalenques de Lambeau du Conseil d'État de 1957.# Dès lors, si l’arrêt du 22 janvier 1921 consacre l’identification d’un service public calqué sur le régime d’une entreprise privée, il n’est cependant pas aisé de distinguer les critères permettant la distinction entre le service public administratif et le service public industriel et commercial. # II) Un clivage du service public permis par l’arrêt Bac d’Eloka basé sur des critères hétérogène # Si la loi ou un texte réglementaire permet explicitement de qualifier un service public d’administratif ou d’industriel et commercial, il n’est cependant pas

impossible que le juge revienne dessus (A), et il en va de même pour la qualification jurisprudentielle qui détériore l’homogénéité de la distinction (B). # A) Une qualification incertaine du service public fondé sur un texte # En effet, la loi peut venir qualifier un service public d’industriel et commercial. Cette qualification législative, s'impose au juge en principe, qui devra alors s'incliner devant la volonté du législateur, et cela même sans les conditions que proposent l’arrêt du Conseil d'État Union Syndicale de l’Industrie Aéronautique du 16 Novembre 1956. Toutefois, il est rare que la loi vienne qualifier le service public d’administratif dans la mesure où elle ne vient que confirmer la présomption générale. Si la qualification législative ou réglementaire est si incertaine, c’est en raison du trop grand nombre de questions qu’impose la distinction. En effet, il faut se demander si le service public est géré par une personne publique ou une personne privée ? Dans les cas d'action en responsabilité, cette dernière est-elle exercée par un usager du service, un tiers ? Encore, si le litige concerne un agent, celui-ci exerce-t-il la direction de l'ensemble des services ou est-il comptable public ? Le Droit applicable variera en fonction des réponses données. La portée de l’arrêt Bac d’Eloka n’est dès lors plus aussi simpliste et il faut alors nuancer la logique droit public aux service public administratif et droit privé aux service public industriel et commercial est une erreur.# Il faut enfin préciser qu'une qualification purement réglementaire ne s'impose pas au juge, qui peut l'écarter si elle n'est pas conforme à son propre critère comme c’est le cas dans l’arrêt du Tribunal des conflits du 24! juin 1968 dit Société Distilleries bretonnes.! Mais la qualification législative ou réglementaire porte plus souvent sur le statut de l'établissement public chargé de gérer le service que sur la nature de l'activité elle-même. Si la qualification d'établissement public administratif ou d’industriel et commercial devrait en principe correspondre à la nature du service géré, ce n’est, en l’espèce, pas toujours le cas et le juge ne s'estime pas lié par les textes. On parlera d’établissement public à double visage quand il gère à la fois un service public administratif et industriel et commercial. Il y’a aussi les établissements publics à visage inversé dont la nature véritable du service public sera en contradiction avec la qualification donnée à l’établissement public qui le gère.# B) Une qualification vaporeuse du service public fondé sur des critères jurisprudentiels# Dans le silence de la loi, il a été fixé par un arrêt de principe du Conseil d'État de 1956 dit! Union syndicale des industries aéronautiques la règle qui veut q’un service public est présumé administratif. Il peut être qualifié d’industriel et commercial que s'il remplit certaines conditions posé par ce dernière arrêt. Cette présomption administrative du service public ne peut être renversée que si le caractère industriel et commercial est démontré grâce aux critères que sont l’objet du service, l’origine du financement et les modalités d’organisation et de

fonctionnement. Ces critères devront alors présenter des similitudes avec une entreprise privée. # Pour conclure, l’anomalie posé par le commissaire du gouvernement Matter demeure en ce qu’il met en exergue le fait que le service public administratif constitue le droit commun des activités administratives, alors que le service public industriel et commercial est en réalité qu’une exception qui doit être établie devant le juge administratif, demeure. # L’application de ces critères reste incertaines vis à vis de la simplicité des conclusions de Matter en distinguant «!les services relevant de l'essence même de l'Etat et ceux qu'il n'entreprend qu'occasionnellement parce que nul particulier ne s'en est chargé! » et la portée de l’arrêt Bac d’Eloka, alors si homogène en 1921, n’est plus. #...