Fallos Espinoza, Lazo y Videla - Fellatio In Ore PDF

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Causa n°8851 “Espinoza, José Marcelo s/Rec. de Casación”

En la ciudad de La Plata, a los

días del mes de octubre del año dos mil

cuatro, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Eduardo Carlos Hortel, Fernando Luis María Mancini y Jorge Hugo Celesia, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver en esta causa nº8851 del registro de esta Sala, caratulada “Espinoza, José Marcelo s/Rec. de Casación”, estando representado el Ministerio Público Fiscal por el Sr. Fiscal Adjunto de Casación Penal, Dr. Jorge Roldán, y el imputado por la Sra. Defensora Adjunta de Casación Penal, Dra. Ana Julia Biasotti. Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Mancini, en segundo lugar el Dr. Hortel y, por último, el Dr. Celesia.

ANTECEDENTES I.- Llega la presente causa a conocimiento de este Tribunal de Casación Penal en virtud del recurso deducido por la Defensa Oficial que asiste técnicamente al imputado José Marcelo Espinoza contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n°5 del Departamento Judicial San Isidro que condenara al nombrado imputado a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable de los delitos

de Abuso Sexual reiterado con acceso carnal (dos hechos en concurso real) en concurso material con el delito de Corrupción Agravada, en los términos de los arts. 55, 119, párrafos 1°, 3° y 4°, inc. “b” y art. 125, párrafo 1° y último, del Código Penal. II.- A fs. 47/58 vta. la Defensa expresó los motivos que fundan la impugnación articulada. Como primer agravio la Defensa del procesado Espinoza denuncia la violación de los arts. 1°, 209, 210 y 373 del C.P.P. y del art. 18 de la Constitución Nacional. Explica que el panorama probatorio evaluado por el Juzgador resulta insuficiente para demostrar el suceso atribuido a su asistido. Destaca que el Tribunal “A quo” valoró el testimonio de la menor Macarena Alejandra Hualde a pesar de la oposición a la incorporación por lectura que formulara oportunamente la defensa. En relación a los testimonios de Verónica Aracena y de Gloria Atanes expresa que la única fuente posible de conocimiento fue el relato de la menor, por lo cual concluye que las nombradas no tuvieron otra fuente por vía de la cual pudiera adquirirse la noticia sobre aquello que fue denunciado. Sostiene que ante la insuficiencia de las pruebas reseñadas debió haberse aplicado el principio del “favor rei” previsto por el art. 1° del Código Procesal Penal, con la consecuente absolución de su representado. El segundo agravio se vincula con la transgresión del art. 366 inc. 3° del

Código Procesal Penal. Manifiesta que su parte se opuso a la solicitud de incorporar por lectura el testimonio de la menor Macarena Alejandra Hualde, en razón de que no existía impedimento alguno para que la nombrada fuera escuchada por otro medio técnico (como ser Cámara Gesel y con la asistencia del Asesor de Menores), sin necesidad de enfrentarse al imputado. Menciona que el Juzgador no hizo lugar a su oposición por vía de interpretar el art. 366 inc. 3° del ritual, aduciendo que la falta de autorización del Señor Juez de Menores implicaba el supuesto de “inhabilitación” que por cualquier causa inhiba el testimonio de una persona. A criterio del recurrente esa interpretación importa la transgresión de la norma procesal prealudida. Señala que no puede tenerse como inhábil el testimonio de la damnificada por las razones apuntadas (por no contar con autorización del Juez de Menores para que se produzca su declaración), toda vez que los medios técnicos antes referidos pudieron ser perfectamente llevados a cabo como instrumento a los fines de que se colectara el testimonio de la menor. Entonces, careciendo de validez la incorporación por lectura de la testimonial de Macarena Alejandra Hualde, considera el defensor que el contexto probatorio restante se desmorona pues, según dice, siquiera el relato de la perito Marta del Valle Czermakiewicz sirve como cauce independiente para la corroboración del facto, y por ello, ante la negativa del imputado en punto a su participación en los hechos, corresponde la absolución de sus

representado. Como tercer agravio la defensa invoca la violación de los arts. 106 y 201 del Código Procesal Penal. El recurrente considera que la descripción de la materialidad que el fallo tuvo por acreditada no distingue ni precisa la cantidad de hechos que configuren la reiteración a la que aludió el Sentenciante. Agrega que no se sabe ni donde ni cuantas veces ocurrieron los hechos, por lo que mal puede afirmarse su reiteración, lo cual también trasciende al delito de corrupción atribuido a su asistido. Afirma que no puede advertirse una argumentación fundada que otorgue sustento a las aseveraciones del Juzgador, circunstancia que para el recurrente también implicó un corrimiento del objeto procesal que ha violentado el ejercicio del derecho de defensa (art. 18 C.N.). En consecuencia, solicita que se declare la nulidad del decisorio en crisis por configurarse un defecto grave de procedimiento y un quebrantamiento de las formas esenciales del proceso. El cuarto agravio se relaciona con la transgresión de los arts. 119, párrafo tercero (en función del inc. “b”) y 125, primero y último párrafo, del Código Penal. Expresa que su parte, al momento de los alegatos, hizo hincapié en el informe médico de fs. 33 que daba cuenta de un hallazgo inespecífico y que la disminución de la tonicidad muscular detectada en la zona del ano de la menor

pudo obedecer a una circunstancia distinta a la que pudiera derivar de una penetración del miembro viril por esa vía “contra natura”, de todo lo cual concluye en que tal constancia no puede constituir un indicador directo o indirecto, al resultar anfibológico por ser “per se” una fuente que permite obtener conclusiones dispares sobre una misma cuestión. Dice que no puede tenerse por acreditado que la menor haya sido accedida carnalmente por vía anal, y que a lo sumo pudo existir un “fregamiento” que no puede exceder la figura del abuso deshonesto. Agrega que de la descripción fáctica efectuada en el fallo no surge que hubiera habido penetración por vía anal. De otro lado, considera errada la interpretación que el Sentenciante efectuara de los vocablos “acceso carnal”, contenidos en el art. 119 del C.P, en tanto el Juzgador estimó que el término acceso carnal también incluye a la denominada “fellatio in ore”. Con cita de doctrina autorizada, sostiene que la “fellatio in ore” no constituye acceso carnal, sino abuso deshonesto, en razón de que la boca no es un vaso receptor apto para la realización del coito. Agrega que existen razones científicas que avalan su postura, y expresa que, a diferencia de la vagina y el ano, la boca no posee glándulas de evolución y proyección erógenas, circunstancias que, según entiende el recurrente, conduce a la conclusión de que la boca no es apta como elemento constitutivo del concúbito. Por otra parte, sostiene que no puede asignarse la calidad de guardador a

Espinoza como agravatoria del delito endilgado, pues el imputado no tuvo la condición de encargado de la guarda, ya que las ocasiones en que tuvo contacto con los menores fue circunstancial, y la sola situación de darse un ámbito de convivencia tampoco puede prosperar porque no vivían bajo el mismo techo, conforme surge del testimonio de la madre de la menor, Verónica Aracena. En relación al delito de Corrupción Agravada en perjuicio del menor Alejandro Matías Hualde, manifestó que, conforme lo explicara en el párrafo anterior, tampoco puede mantenerse la agravatoria del ilícito. Además, resalta los dichos de Gloria Antanes en cuanto declaró que su nieto, desde antes del hecho presentaba sintomatologías no definidas en cuanto a su sexo, explicando que tenía modalidades feminoides. También destaca que el informe realizado por la perito en psicología infanto juvenil, Licenciada Alicia Blanchet, el cual estima terminante para excluir la posibilidad de que pueda incluirse en el marco del reproche la conducta prevista por el art. 125 del C.P., en razón de que se afirmó que: “...es un niño que diferencia lo masculino de lo femenino, y si bien hay una identificación con lo masculino se observa retraimiento e inhibición para no identificarse con lo agresivo masculino. De allí que se podría entender su juego con niñas en general y no con compañeros por ejemplo en la escuela (siendo que evolutivamente tendría que jugar con nenes y no con nenas...” con lo que el curso natural del menor no parece haber sido afectado por un acto de entidad corruptiva como lo sostiene el fallo en crisis.

El quinto agravio se relaciona con la errónea aplicación del art. 55 del Código Penal. La Defensa postula que en caso de existir concurso de delitos, éste no debe exceder el marco de la regla del art. 54 del C.P., en razón de que hubo una sola acción que recayó en distintos tipos penales, pues el “A quo” estimo que los abusos sexuales que damnificaron a la menor Macarena Hualde tenían entidad corruptiva. Finalmente, la defensa denuncia la errónea aplicación de los arts 40 y 41 del Código Penal. Por un lado, el recurrente manifiesta que no fue ponderado el buen concepto, que surge de los fundamentos desarrollados por el Juzgador. Por otra parte, expresa que fueron consideradas agravantes que se encuentran contenidas en los distintos tipos penales aplicados, como la convivencia con los menores y la confianza defraudada en punto al cuidado de los niños, y la edad de los menores, situación que según dice el impugnante viola el principio del “non bis in idem” contemplado por el art. 1° del Código Procesal Penal. III.- En la audiencia celebrada en esta Instancia, la Sra. Defensora Adjunta de Casación Penal mantuvo en todos sus términos el recurso interpuesto por su predecesor, remitiendo a los argumentos expuestos en la presentación originaria. IV.- Por su parte, el representante del Ministerio Público Fiscal actuante ante esta Alzada, solicitó el rechazo parcial de la impugnación deducida por la

defensa del procesado Espinoza. Manifestó que correspondía el rechazo del agravio deducido en primer término, toda vez que en la sede casatoria no se habilita un nuevo examen crítico de los medios de prueba que dan sustento al fallo, pues su valor no se encuentra preestablecido sino que es materia propia del Tribunal de Mérito determinar el grado de convencimiento que los elementos acreditantes pueden producir. Agregó que el planteo defensista no logra evidenciar supuestos de absurdo o un quebranto en la lógica del razonamiento del juzgador, sino que solo se disconforma con la conducencia de la prueba. En relación a la incorporación por lectura del testimonio de la víctima en base a lo dispuesto por el art. 366 inc. 3° del C.P.P., habida cuenta que no fue autorizado su comparendo al debate por el Sr. Juez de Menores, fundado en la oposición del Asesor de Incapaces, sostuvo el representante del Ministerio Público Fiscal que se cumplió acabadamente con el supuesto que habilita la norma prealudida, y señaló además que el interés superior del niño justifica sobradamente el camino procesal escogido en el caso, con el recaudo de mensurar con la cautela correspondiente el peso convictivo de dicha probanza. En tal sentido, refirió que no hay menoscabo par el juicio lógico seguido por el Sentenciante, toda vez que existen por demás elementos de prueba que dan virtualidad suficiente al relato de la menor. Explicó que los testimonios de la madre y de la abuela de las víctimas y el de la Lic. Marta del Valle Czerniakiewicz, aunado al informe de la perito psicóloga Alida C. Blanchet y la

demás prueba documental incorporada, despejan toda duda razonable en torno a la verdad de los dichos de las víctimas En cuanto a la precisión de la cantidad de hechos, siendo imposible determinar con plena exactitud la cantidad de abusos sexuales con acceso carnal, pero encontrándose probado que fueron reiterados, como se desprende a lo largo del veredicto y sentencia, no existe otra posibilidad de fijarlos en dos, en base a la interpretación más favorable al reo. Respecto de la “fellatio in ore”, dijo que la acción típica es “tener acceso carnal por cualquier vía” con una persona de uno u otro sexo menor de trece años. Es decir que se trata de la penetración del órgano sexual masculino en la cavidad natural de la víctima. A partir de ello consideró que puede afirmarse que la penetración por vía bucal , sea hombre o mujer el sujeto pasivo (siendo menor de trece años) constituye el delito de violación. Agregó que con tales acciones se vulnera el derecho de las personas a tener voluntario y consentido trato erótico, a determinar libremente sus conductas íntimas y a que no se ataque su reserva sexual. Acerca de la queja vinculada con el delito de corrupción agravada destacó que la crítica del recurrente sólo se basa en cuestiones de hecho y prueba que resultan ajenas al conocimiento del Tribunal de Casación. En cuanto al agravio que denuncia la errónea aplicación del art. 55 del Código Penal, afirmó que asiste razón al recurrente en cuento sostiene que debió aplicarse el art. 54 del Código Penal, sin que ello tenga repercusión en la

pena, en razón de que la pretensión punitiva solicitada por su Ministerio resulta adecuada a la gravedad del injusto y conforme las demás pautas de mensura que se tuvieron por concurrentes. Por otra parte, solicitó el rechazo del agravio vinculado con la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal, refiriendo que la mensura de la pena es una actividad discrecional de los Jueces de Mérito, resultando irrevisable en la sede casatoria salvo que se verifiquen supuestos de absurdo o arbitrariedad, situación que no advierte en el presente. Sobre el punto, agregó que resulta desacertado sostener que no se valoró el buen concepto del imputado habida cuenta de que fue incluido en la cuestión cuarta del veredicto. También dijo que no merece censura la ponderación de las agravantes vinculadas con la edad de las víctimas, con haber defraudado la confianza de los padres de las menores y con la situación de convivencia, en razón de que constituyen pautas que se desprenden del art. 41 del Código Penal. En esos términos, solicitó que case parcialmente el pronunciamiento en crisis. V.-Hallándose la causa en estado de dictar sentencia y practicado el sorteo del caso el Tribunal decidió plantear y resolver las siguientes C U E S T I O N E S: Primera: ¿Corresponde hacer lugar al presente recurso de casación? Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo: El agravio que critica el valor y la conducencia que el “A quo” otorgara a las declaraciones de Macarena Alejandra Hualde, Verónica Aracena y Gloria Antanes no puede se acogido favorablemente en esta Instancia Extraordinaria pues se encuentra por fuera del ámbito de conocimiento de este Tribunal de Casación Penal el análisis de los motivos que formaron la convicción del Sentenciante, siempre que dicha convicción aparezca como el fruto de un razonamiento que no soslaye las reglas de la lógica, ni las pautas que conforme la recta razón dimanan de la experiencia y del sentido común. Mediante el recurso de casación no puede provocarse un nuevo examen crítico de los medios de prueba que brindan sustento a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no se encuentra preestablecido sino que es materia propia del Tribunal de Juicio determinar el grado de convencimiento que los elementos probatorios puedan producir, sin que tal circunstancia implique que el Juzgador se encuentre exento de expresar los motivos en que se funda su convicción. La defensa no se encarga de evidenciar defectos que vicien la valoración efectuada por el “A quo” y únicamente expone su particular criterio, mencionando que ante la insuficiencia de las pruebas prealudidas debió aplicarse el principio del “favor rei” previsto por el art. 1° del Código Procesal Penal. Tal consideración del recurrente no es idónea para conmover la operación valorativa desarrollada por el Juzgador puesto que no se advierte (ni

la defensa lo pone de manifiesto) la existencia de hesitación alguna que haya llevado al Tribunal de Grado a afirmar indebidamente tanto la materialidad ilícita como la autoría del encartado, que pudiera evidenciar la inobservancia del art. 1º del Código Procesal Penal. Este Tribunal ha dicho en reiteradas ocasiones que la duda es un estado de ánimo que puede o no embargar el espíritu del Juzgador al momento de fallar, representado por una indecisión del intelecto puesto a decidir sobre la existencia o inexistencia de un estado de cosas determinado, indecisión que se deriva del contraste y compensación existente entre los elementos que llevan a afirmarla y aquellos que conducen a negarla, sin que ninguno de ellos logre, en definitiva, desequilibrar dicha paridad. (Conf. Causa N° 3347 “Maidana, Gastón Alejandro s/Rec. de Casación”) Cerrando el punto, es oportuno recordar aquí que la pretendida aplicación del principio “in dubio pro reo” constituye fundamentalmente una regla procesal relativa a la comprobación de los hechos, actividad que es propia de los Tribunales de Juicio, por ser los encargados de la valoración de las pruebas, y que por ende se encuentra excluida, en general, del control casatorio. Tampoco podrá prosperar el agravio vinculado con la errónea aplicación del art. 366 inc. 3° del Código Procesal Penal. En efecto, fue correctamente resuelta por el Tribunal de Juicio la incidencia relativa a la incorporación mediante lectura del testimonio de la menor Macarena Alejandra Hualde, con sustento en la negativa que al respecto

fuera expresada por el Juez de Menores, previo dictamen del Asesor de Menores y de la Perito Psicóloga, al evaluar la conveniencia de que la menor produzca su testimonio en la audiencia de juicio, ante el Tribunal Juzgador (ver fs. 184/192). En principio debe observarse que la decisión del Sentenciante respetó lo dispuesto por el art. 21 del decreto ley 10.067/83 (Patronato de Menores), en tanto establece que cuando un menor víctima de un hecho calificado como delito fuere requerido por otro Juez, es el Juez de Menores quien debe autorizar la concurrencia del menor, previa vista al Asesor de Menores. Además, no puede soslayarse que la Suprema Corte de Justicia Provincial se ha expresado en idéntico sentido al criterio asumido por el Juzgador al interpretar el precepto del art. 21 de la ley 10.067, en la acordada del 7 de Julio de 1998 (Res. n° 1152/98), al decir : “Que la persecución penal por la que resulte necesario hacer comparecer al proceso a un niño o adolescente no puede ir en desmedro de sus derechos consagrados con rango constitucional, y cuya tutela se asegura con la intervención de los órganos jurisdiccionales llamados a ejercer el patronato. Que el principio de “lex specialis” atribuye superioridad de una norma sobre otra, por el que el procedimiento previsto en la ley del fuero de menores implica una excepción a las disposiciones procesales penales.

Que el mandato legal que el citado

precepto encierra encuentra explicación y fundamento en la finalidad tuitiva que persigue, trascendiendo las formalidades para exigir el eficaz resguardo de

la persona del menor...”. También debe mencionarse aquí que la Convención sobre los Derechos del Niño, que posee jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Const. Nacional), establece en su art. 3° que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los tribunales una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (el resaltado me pertenece). De todo ello, entonces, debe interpretarse que la negativa expresada por el Juez de Menores respecto de la comparecencia de la menor al debate, conforme lo regula el art. 21 de la ley 10.067, configura una de las causas de inhabilitación para declarar a las que alude el inciso tercero del art. 366 del Código Procesal Penal, en tanto regula que: “Podrán ser incorporados por su le...