Habilidades PARA Abogados: oratoria, negociación e interrogatorio PDF

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Apuntes completos en PDF de la asignatura del master de acceso a la abogacía de UNIR...

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HABILIDADES PARA ABOGADOS: ORATORIA, NEGOCIACION E INTERROGATORIO

TEMA 1 LA ORATORIA FORENSE IDEAS CLAVE 1.1. INTRODUCCION Y OBJETIVOS Este tema supone un acercamiento a los orígenes y la naturaleza de la retórica y de la argumentación, así como a su utilidad para el ejercicio profesional del abogado. Se trata de que el alumno adquiera unas nociones básicas sobre esta disciplina, se conciencie de que hablar en público con eficacia es posible e imprescindible para su éxito profesional, analice sus miedos y nervios a la hora de ponerse ante un auditorio y adquiera algunos rudimentos para superar el temor escénico y ampliar el perímetro de su llamada zona cómoda. Los objetivos de este tema son:

➢ ➢ ➢ ➢

Conocer la historia y el contexto de la oratoria y la retórica desde la Antigüedad hasta nuestros días. Profundizar en los conocimientos de retórica. Aprender cuáles son las herramientas oratorias. Conocer la relación que subyace entre el orador y el auditorio en oratoria forense.

1.2. CONCEPTO E HISTORIA En los sistemas totalitarios, la ley era el instrumento de los poderosos para ejercer su dominio sobre el resto. En las sociedades democráticas, en cambio, los ciudadanos son invitados a adherirse a una u otra postura o a seguir a un personaje público libremente. Se trata de convencerles, no de vencerles. La democracia es el ecosistema natural de la persuasión. Es cierto que el mundo del derecho es el mundo de la ley y del orden. El mundo de las garantías y de las obligaciones. En democracia, la ley y la justicia arbitran la convivencia de quienes son diferentes, en una sociedad plural y variada. Las diversas posturas necesitan explicarse, hacer ver su oportunidad y conveniencia; su necesidad. Defender sus posiciones en una inmensa ágora de opiniones e intereses. Precisamente por eso, el mundo del derecho es también, desde que aparece la democracia, el mundo de los argumentos, el mundo de la retórica. Y un profesional del derecho no solo debe conocer la ley y su aplicación, sino que debe ser un profesional de la argumentación. Las razones para hacer valer un derecho deben exponerse con eficacia para lograr que prosperen y sean tenidas en cuenta por un tribunal. De nada sirven las ideas más lúcidas si no se comunican con eficacia; y al contrario: una comunicación certera puede hacer que se difundan planteamientos nocivos. Por ello es preciso entrenarse en el uso de la palabra. Los argumentos se esgrimen, es decir, se emplean con habilidad, como sucede con el estilete en un combate de esgrima. El éxito del combate no dependerá únicamente de la calidad de la espada, de la validez del argumento, sino de la pericia de quien lo maneje mediante el arte de la retórica y la persuasión. La retórica no es en ese sentido el arte de adornar unas ideas para embellecer su exposición. Cuando así se ha entendido, se ha caído en una atención excesiva a lo ornamental que ha desacreditado a la retórica, haciéndola aparecer como una disciplina de lo recargado, como un arte de las formas, que en ocasiones ocultaban o disfrazaban el fondo. La retórica es el arte de dotar de tal fuerza, belleza y convicción a nuestras palabras, que estas sean tenidas en consideración por los demás. Si la retórica logra su objetivo, esa consideración se traducirá en una sentencia o veredicto favorable, en una adhesión de voluntades, en un acuerdo, en el asentimiento hacia nuestras tesis.

HISTORIA

La retórica nace como una forma de relación social aparejada a la llegada de la democracia. Y, en concreto, es alumbrada a raíz del litigio, como herramienta para obtener razón en un pleito. Es decir, el arte de la retórica tiene un origen judicial. En la ciudad de Siracusa, en Grecia, en el siglo V antes de Cristo, los pequeños propietarios de tierras se vieron liberados del yugo de la tiranía de Hierón I, quien había confiscado sus tierras y se las había entregado a miembros de su ejército. Al desaparecer el tirano, los campesinos se encontraron ante la necesidad de reivindicar sus derechos sobre estos territorios. La mejor solución de las discrepancias, según relata Santiago A. López Navia (2010) en su libro El arte de hablar bien y convencer, se alcanzaba mediante procesos de naturaleza judicial, en los que aparecieron las primeras modalidades de discurso forense. El derecho se convierte así, según este autor, en «el padrino legítimo de la oratoria» Con el derecho como padrino, y la democracia como madrina, la oratoria cristalizó también en el discurso político, en virtud del cual se practicaba la discusión pública motivada por criterios ideológicamente enfrentados. En cualquier caso, ya fuera en el pleito judicial o en el debate político, cada uno de los interesados en defender su postura debía asumir la exposición personal de sus argumentos, sin que fuera posible que nadie actuase en su lugar en calidad de abogado o representante. Todos los ciudadanos tenían igualdad a la hora de ejercer públicamente el derecho a la palabra, por la denominada isegoría. Tiempo más tarde surgiría la figura profesional del logógrafo, un especialista en escribir discursos en función de las circunstancias que concurriesen en la persona que en cada caso le encargase la tarea. Estos logógrafos profundizaron en el conocimiento y en la aplicación de las posibilidades estilísticas y afectivas del lenguaje, y se hicieron imprescindibles también en otros terrenos, como la creación de la prosa artística. Sicilia es la cuna de la retórica, y los pioneros en su enseñanza son los siracusanos Tisias y Córax. Quien la llevó a Atenas, sin embargo, fue Gorgias, que encarnó los principios de una filosofía, la sofista, defensora de la retórica como método para representar cualquier tipo de tesis, mediante, incluso, el uso de la falacia, y la consideración de que todo valor y principio pueden ser relativos. La influencia de Gorgias suscita la aparición en Atenas de dos líneas retóricas: la forense o judicial y la oratoria política. Más tarde aparecería también una tercera línea relacionada primero con los discursos pronunciados durante las honras fúnebres, y destinada a loar a un personaje o institución. De aquí nació el género demostrativo, que se unió a los géneros forense y deliberativo propios de la oratoria judicial y parlamentaria. Autores posteriores, como Platón, concedieron menos importancia que la sofística al lenguaje y sus recursos. Platón concibe el lenguaje como mero instrumento para acceder al conocimiento de los valores trascendentes, y censura que se haya usado la retórica como una habilidad apta para triunfar y seducir, poniendo más interés en los efectos sobre el receptor del discurso que en la búsqueda de la verdad. En su diálogo Gorgias, el filósofo distingue claramente entre la oratoria de la adulación y la oratoria de la verdad.

Aristóteles, por su parte, supera la condición de «recetario» que para algunos teóricos anteriores tenía esta disciplina, que considera más bien como el dominio de la dialéctica y la persuasión con objeto de contribuir a la armonía social. Esto no es posible si el orador no goza del prestigio y de la honradez que le hagan ser bien recibido por la audiencia. Una finalidad ordenada al bien social preside, por tanto, la retórica en Aristóteles, autor que dota al saber retórico de un necesario bagaje ético. La retórica llega a Roma también de la mano de la democracia, que posibilita la práctica de la oratoria política. En este ámbito destaca fundamentalmente la obra de Cicerón. Más tarde, en el siglo I, Quintiliano elabora una obra amplia sobre el discurso y las estrategias del orador. Los orígenes de la retórica en Grecia, y su esplendor mediante la aparición de escuelas y cátedras en Grecia y Roma, derivó siglos después en su mayor uso y desarrollo ligado a la labor de pedagogos cristianos, que la emplearon para exponer la doctrina de la fe. Tal es el caso de San Agustín, o más tarde, de Fray Luis de Granada. Se mantuvo, sin embargo, su presencia en el ámbito político y jurídico. Con el barroco se cayó en el exceso ornamental, lo que convirtió el término retórico en sinónimo de recargado y efectista en las formas. En el siglo XX, especialmente en su segunda mitad, se vuelve a un interés académico y docente por el saber retórico, como disciplina trasversal, arte del bien decir y habilidad en el uso de la palabra que dota de eficacia al discurso. El siglo pasado es ejemplo de cómo el poder de la retórica y la persuasión mediante el uso de la palabra pueden utilizarse al servicio de determinadas ideologías totalitarias. La oratoria política goza de un creciente prestigio y son muchos los líderes políticos que han pasado a la historia gracias a discursos memorables, pronunciados en momentos

LA ORATORIA FORENSE Tradicionalmente considerada como el género judicial (genus iudicial) oratorio centrado en la comunicación oral que se producía frente a los jueces, con la intención de defender o acusar a alguna persona en relación con asuntos pasados, de justicia e injusticia, la oratoria forense puede definirse como un género de la oratoria practicada en los actos procesales (audiencias y vistas) ante los juzgados y tribunales de justicia, a través de la cual las partes, o con mayor frecuencia sus letrados, resumen ante el juez o los magistrados los hechos, las pruebas y los fundamentos de derecho que apoyan su tesis y su petición de un pronunciamiento favorable a los intereses de parte. La oratoria forense puede definirse como el género de la oratoria practicada en los actos procesales ante los juzgados y tribunales de justicia. Para el abogado, las normas y reglas la oratoria supone la clave para hacer que el mensaje que pretendemos llegue al tribunal de forma que este acepte sus ideas y resuelva la controversia, valorando las propias y disminuyendo el valor de los argumentos contrarios. Con la oratoria forense el abogado aspira más bien a persuadir que a conmover. La oratoria forense se caracteriza por diversas notas que la hacen un género perfectamente diferenciado:

Tiene un carácter eminentemente funcional Puesto que la tarea de persuadir y convencer del orador se lleva a cabo en función de un resultado pretendido que coincide con el fallo de la sentencia postulada. De ahí que el abogado deberá analizar tanto la prueba de los hechos como los preceptos legales, doctrina y jurisprudencia aplicables, y una vez encauzados al propósito pretendido, comunicar con precisión y eficacia. El auditorio es especializado Ya que al que se dirige el orador es un juez o un tribunal de justicia, auditorio que, lejos de ser un sujeto pasivo de la comunicación, interviene activamente en el proceso al influir y condicionar la actuación oratoria, y es un auditorio difícilmente sugestionable, en el que el conocimiento y la experiencia constituyen un elemento necesario (naturalmente, a excepción de los juicios con jurado, que ya trataremos en su momento). Es un proceso eminentemente dialéctico En el que predomina la exposición de las tesis y antítesis, argumentaciones y refutaciones, en un debate judicial en el que la oratoria deberá emplear las armas con rigor y eficacia con el fin de lograr hacer prevalecer nuestra tesis en el proceso contradictorio.

1.3. LA ORALIDAD EN EL PROCESO JUDICIAL Hablar de la importancia de la oratoria requiere considerar el grado de oralidad o de uso de la palabra en los procesos judiciales, dada la trascendencia que tendrá el uso de la palabra en un proceso en el que predominen las actuaciones habladas frente a las actuaciones escritas, narrando los hechos e interpretando las normas jurídicas con el fin de persuadir y convencer al juez. Sin embargo, hoy en día no puede hablarse de un proceso completamente oral o escrito, sino una combinación de ambos en los que podremos decir que nos encontraremos un proceso oral cuando en su seno predomina la palabra como medio de expresión, prevalencia que puede atenuarse por el uso de escritos de alegaciones y de documentación de algunos trámites. Por el contrario, el proceso podrá considerarse escrito cuando predomine la escritura como medio de expresión frente a una oralidad limitada a algunos trámites. Las ventajas de la oralidad en los procesos superan con creces las correlativas de la escritura, dado que, frente a un elenco de ventajas animadas por un propósito de mejora y obtención de justicia, los inconvenientes se encuentran más relacionados con problemas estructurales que encontrarían solución con la adopción de las correspondientes medidas tanto legislativas como de mejora de habilidades profesionales. Para que en un proceso se dé, verdaderamente, el principio de oralidad, deberán producirse las siguientes condiciones objetivas mínimas:

➢ Debe existir el necesario número de jueces adecuado que permita la oralidad. ➢ Efectivo cambio en jueces y abogados que busquen un mayor desarrollo de la oralidad. ➢ Es preciso establecer mecanismos de control y sanción que permitan disuadir la infracción de la oralidad, como puede ser, por ejemplo, la grabación de las audiencias o la nulidad de actuaciones cuando se vulnere la oralidad.

Por su parte, para que un proceso oral pueda ser eficaz, se deben respetar los principios de inmediación, concentración y publicidad que ahora revisamos y que permitirán graduar el grado de oralidad en el proceso.

PRINCIPIO DE INMEDIACION Las actuaciones procesales orales deben llevarse a cabo en presencia directa del juez, inmediación que favorecerá un conocimiento más fiel de los hechos y contribuirá a un más eficaz enjuiciamiento de la cuestión.

PRINCIPIO DE CONCENTRACION La actividad procesal, especialmente la probatoria, deberá desarrollarse en una única sola audiencia o, en su caso, en varias seguidas o próximas en el tiempo.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Garantiza el acceso de todo ciudadano a los trámites orales. Las ventajas de la aplicación del principio de oralidad en los procesos judiciales, desde la perspectiva de la oratoria, favorece o mejora el sistema procesal de cualquier ordenamiento jurídico, distinguiendo entre las siguientes:

➢ La oralidad permite una exposición más clara, directa y natural que facilita y potencia la comunicación necesaria entre el abogado y el juez. ➢ El juez dispone de una información valiosísima a través de los elementos de comunicación verbal y no verbal asociados al orador y a aquellas personas que tendrán que intervenir personalmente (partes, testigos y peritos), lo que va a facilitar no solo la comprensión de los distintos mensajes, sino su fiabilidad. ➢ La contradicción argumentativa que provoca la inmediación de los procesos orales permite al juez un conocimiento más profundo del debate, y con ello el mejor conocimiento de los hechos y de la cuestión jurídica objeto del conflicto. Este conocimiento se ve igualmente potenciado por la capacidad que tiene el juez de intervenir en todo momento en el desarrollo de acto procesal, obteniendo con ello información precisa para el fundamento de su resolución. ➢ El diálogo en la sala facilita la intervención del juez, dirigida a aclarar cuestiones oscuras y, por tanto, a facilitar la interpretación, lo que a su vez se beneficia de la clarificación de cualquier oscuridad de los escritos mediante la intervención posterior oral. ➢ La espontaneidad y frescura que se produce en el proceso oral favorece una mejor indagación en la búsqueda de la verdad. ➢ En el proceso oral las partes son menos proclives al uso de falsedades o triquiñuelas y, el uso de alegaciones temerarias o argucias que, en un procedimiento oral con la presencia del juez y de la otra parte, quedarán sin duda limitadas. ➢ La menor formalidad del proceso oral, presidido igualmente por los principios de inmediación y concentración de medios, hace más ágil y rápido el procedimiento. ➢ El principio de oralidad favorece la publicidad de las actuaciones, difusión esta que repercutirá positivamente sobre dos cuestiones: la evitación de corruptelas procesales y la posibilidad de disponer de la grabación de las actuaciones en soportes informáticos, facilitando con ello la extensión de la oralidad a otras instancias. No obstante, la existencia de estas ventajas, debemos considerar igualmente la existencia de desventajas de la oralidad en los procesos, aunque algunos de estos inconvenientes guardan una estrecha relación con un funcionamiento defectuoso o anormal del proceso. ➢ ➢ ➢ ➢

Un proceso en el que sea incumplido el principio de concentración (distanciamiento temporal entre audiencia y vista; retraso en el dictado de la sentencia, etc.) puede afectar su justa ponderación La parte mejor preparada dispondrá de mayor ventaja, lo cual tiene como corolario que, si el juez no está preparado para la correcta interpretación de la comunicación no verbal, se corre el riesgo de dictarse resoluciones injustas. Los actos procesales, especialmente las vistas, afectan a la oralidad, reduciendo su duración por la carga de trabajo de los juzgados. Sorpresas e imprevistos que pueden perjudicar el derecho de defensa de las partes, al verse mermadas sus respectivas capacidades de reacción.

Como veremos a continuación, estas condiciones se han cumplido en nuestro país a través de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiendo afirmarse que el principio de oralidad instaurado con nuestra Constitución, en su artículo 120.2, y la Ley Orgánica del Poder Judicial consagran la oralidad en los procesos judiciales en España. A continuación, veamos el grado de implantación de este principio en los diferentes órdenes jurisdiccionales.

CIVIL Si bien en la segunda instancia prevalece el principio de escritura, ya que el recurso de apelación es por escrito, permitiéndose únicamente la celebración de una vista ante la Audiencia Provincial en los escasos supuestos de prueba en segunda instancia o cuando estos lo consideren necesario, acorde con la proclamación constitucional, la Ley de Enjuiciamiento Civil materializa la instauración del principio de oralidad a través del establecimiento de la denominada técnica de las audiencias: dos en el juicio ordinario y una en el juicio verbal. En el juicio ordinario nos encontramos con la audiencia previa y el juicio oral. A través de la primera, eminentemente formal y llevada a cabo sobre la base de la oralidad de la actuación, se consiguen las siguientes finalidades: la conciliadora, la subsanadora de defectos procesales, la delimitadora de los hechos y cuestiones litigiosas, y la probatoria con la proposición y admisión de pruebas. En el acto del juicio se practican las pruebas y se formulan conclusiones orales. En cuanto a las pruebas practicadas en el acto del juicio, los interrogatorios de testigos y el examen de peritos se practican a través de la palabra hablada. En cuanto al juicio verbal, la audiencia se limita a una vista en la que, tras la ratificación de la demanda escrita del actor, el demandado contesta oralmente y se procede, al igual que en la audiencia previa del juicio ordinario, a resolver sobre los defectos procesales, fijar los hechos controvertidos y proponer y admitir (o denegar) la prueba, la cual se practica en el acto. No obstante, en este procedimiento, no suele, salvo excepciones, practicarse el trámite de conclusiones orales.

PENAL Para considerar la oralidad en el procedimiento penal, hemos de distinguir entre la actividad jurisdiccional propia de la fase de instrucción (sumario, diligencias preparatorias del juicio, etc.) de la fase de plenario o juicio oral. En la instrucción, las actuaciones realizadas con el fin de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos son actividades que se documentan por escrito, si bien las declaraciones de imputados y testigos se realizan de forma oral. Sin embargo, en la fase de plenario o juicio oral, prevalece sin duda el principio de oralidad, ya que toda la actividad procesal de esta fase (alegaciones, prueba, conclusiones) se lleva a cabo en una vista oral, en unidad de acto, incluso en sesiones separadas.

SOCIAL En el ámbito del proceso laboral prevalece la oralidad. Manifestaciones de este principio se encuentra en que, tras la demanda escrita, la contestación a la demanda es oral, el juicio es oral y el juez puede dictar resoluciones, autos y sentencias en forma...