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Resumo de História do Direito - Prof. Maurício Motta...

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THOMAS HOBBES Em 1651, publicou sua obra-prima, o "Leviatã". Carlos I tinha sido executado e Carlos II estava exilado; por isso, no final da obra, tentou definir as situações em que seria possível legitimamente submissão a um novo soberano. Tal capítulo valeu-lhe o desagrado do rei Carlos II e da corte inglesa. Ao mesmo tempo, as autoridades francesas o tinham sob suspeita devido aos seus ataques ao Papado. Hobbes regressou a Inglaterra em 1651, também sob as críticas da Universidade de Oxford, que tinha acusado de manter um ensino baseado em conhecimentos ultrapassados. Com a restauração da monarquia inglesa, em 1660, Hobbes voltou a ser admitido na corte, com uma pensão oferecida por Carlos II. Em 1666, Hobbes sentiu-se ameaçado, devido à tentativa de aprovação no Parlamento de uma lei contra o ateísmo, sendo que a comissão deveria analisar "O Leviatã". A lei não foi aprovada, mas Hobbes nunca mais pôde publicar algo sobre a conduta humana. Economia e Política: Na Inglaterra do tempo de Hobbes estava nascendo uma nova economia: à economia estatutária predominante na Idade Média sucedia uma economia mercantil, com sua psicologia crescentemente burguesa. A essa nova necessidade social a filosofia de Hobbes dará amparo ao propugnar que o homem tende à segurança: ele defenderá os direitos privados da burguesia nascente. As circunstâncias políticas também se encontram em ebulição. Sequelas dos conflitos religiosos do século XVI e do início do século XVII, o povo inglês esgarçado entre o legalismo anglicano, uma ala puritana ativa e uma minoria de católicos. A natureza humana em Hobbes: Hobbes critica Descartes e a sua dedução racionalista "penso, logo existo". Como não podemos conceber qualquer ato sem seu sujeito, assim também não podemos conceber o pensamento sem uma coisa que pense... Donde se segue "que uma coisa que pensa é alguma coisa de corporal". O corpo e o seu movimento constituem o real.

Hobbes tem uma percepção dinâmica da natureza humana que identifica com o movimento. A natureza humana é entendida em Hobbes como uma espécie de autômato, influência das idéias mecanicistas da época. Segundo tal visão mecanicista, eram os homens, assim como o restante dos animais, entendidos como espécies de máquinas, formados pela união de várias peças menores. Dentro de tal perspectiva mecânica da natureza, dois são os tipos de movimentos percebidos por Hobbes, que fazem a máquina humana se mover, denominados de vital e animal. Enquanto ao primeiro tipo pertencem aqueles cuja realização independe do pensamento, sendo portanto movimentos involuntários, como a respiração, circulação sanguínea ou digestão, ao segundo tipo pertencem os movimentos cuja realização depende de uma manifestação de vontade, como falar, andar ou se mover. Tal manifestação de vontade, por sua vez, é ocasionada, segundo Hobbes, pelas sensações, que por sua vez podem ser reduzidas a duas espécies apenas, que são apetite e aversão, assim entendidos todos os esforços de aproximação ou afastamento daquilo que proporcione respectivamente prazer ou dor ao ser humano. Os impulsos fundamentais do homem: o conatus e o instinto de conservação: Conatus. Na sua concepção de natureza humana é básico o conceito de conatus, a força genética do comportamento no movimento. É um impulso original ou "começo interno" do movimento animal para se aproximar do que lhe causa satisfação ou para fugir do que lhe desagrada. Esse conatus impulsiona o homem a vencer sempre. A vida começa com o conatus positivo, o desejo. Em termos de vida social, ultrapassar o outro é fonte primordial de satisfação, por isso estar continuamente ultrapassado é miséria enquanto ultrapassar continuamente quem está adiante é felicidade. É da sua natureza o egoísmo, constituído por "um perpétuo e irrequieto desejo de poder e mais poder que só termina com a morte". O conatus provoca "guerra de todos contra todos", é o estado natural em que vivem os homens, antes de seu ingresso no estado social. O homem é

governado por suas paixões e tem como direito seu conquistar o que lhe apetecer. Como todos os homens seriam dotados de força igual (pois o fisicamente mais fraco pode matar o fisicamente mais forte, lançando mão deste ou daquele recurso), e como as aptidões intelectuais também se igualam, o recurso à violência se generaliza. Mas, além do conatus, governa o homem também o instinto de conservação e este leva ao desejo da paz. Deixado meramente a si mesmo, o instinto de conservação é abertura para a violência enquanto esta não é um risco, e, ao mesmo tempo, para a paz tática que prometa conservação. Assim se define o campo da lei natural de sobrevivência. Por isso o instinto de conservação é peça tão fundamental na filosofia de Hobbes quanto sua idéia do conatus, porque para ele, ao contrário do pensamento aristotélico que tem o homem como um animal social, os indivíduos entram em sociedade só quando a preservação da vida está ameaçada. E estaria ameaçada pelos próprios indivíduos, se cada qual tudo fizesse para exercer seu poder sobre todas as coisas. A paz é a dimensão mais compatível com o instinto de conservação. Método em Hobbes – O método resolutivo-compositivo: O famoso método denominado "resolutivo-compositivo", que procede pela análise das coisas em elementos primeiros, depois recompõe os fenômenos a partir desses elementos, o mecanismo que percebe a gênese dos fenômenos pelos movimentos de seus particulares. Também Hobbes tem a ambição de transportar esse método da física galileana para a filosofia civil e social (a moral e a política). Deste modo, só pode ser da unidade primeira, o homem, e sua expressão de agir, o movimento, que se deve inferir a física social. É das necessidades inatas do homem, de seu conatus, do correspectivo instinto de conservação que se deve construir a explicação do arcabouço social. Hobbes trata o comportamento efetivo dos homens como o ponto de partida da ciência. O paradigma a ser superado: o direito natural clássico.

Em Aristóteles e posteriormente em São Tomás de Aquino o homem é naturalmente social e político; as sociedades são naturais. Deste modo, nosso objeto de investigação é a sociedade política representada globalmente. O direito é, em Aristóteles e São Tomás, portanto, a ordem inerente aos conjuntos sociais; a proporção que se descobre entre os bens distribuídos aos cidadãos, o conjunto das relações justas que descobrimos em um grupo. Em tal linguagem, aplicada ao indivíduo, a palavra direito significa a parte que lhe corresponde nessa justa partição. O direito assim pensado não é rigorosamente individual, não é ainda "subjetivo", não se refere só ao indivíduo, é o resultado de uma partição, da repartição social de bens. Ele não comporta, ademais, unicamente vantagens para o indivíduo: meu direito, o que deve me tocar, o que eu mereço pessoalmente pode consistir inclusive em ser castigado ou dever algo a outro.

Teoria do direito em Hobbes: O direito do indivíduo. Hobbes pretende tratar a política como parte integrante da sua física social, construída more geometrico. Seguindo esse raciocínio Hobbes começa por definir o direito subjetivo conforme a sua visão do homem e da sociedade e depois desenha o bosquejo de uma ciência jurídica que parte do direito subjetivo. Hobbes, ao contrário, irá, seguindo o método resolutivo-compositivo. Em lugar de observar os conjuntos e a harmonia intrínseca, como Aristóteles fazia, ele decompõe o corpo social e o reduz aos seus elementos singulares. As sociedades serão decompostas em seus elementos constituintes, em suas causas geradoras; suas partículas elementares vão ser os indivíduos. Tudo será reconstruído a partir dos indivíduos. Não há nada que se possa aproximar melhor do nominalismo ockaminiano, posto que para o nominalismo não existem mais do que as coisas singulares, e todo o resto é construção.

Deste modo Hobbes vem a desembocar na hipótese do "estado de natureza", onde os homens estarão separados e isentos de todo vínculo social. O homem não é mais social por natureza, um animal político, senão que é "naturalmente livre". O fato primeiro, a matéria graças à qual será constituída a maquinaria da ordem social é o homem solitário. “O direito natural, que os autores geralmente chamam jus naturale, é a liberdade que cada um possui de usar seu próprio poder da maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida. Consequentemente de fazer tudo aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe indiquem como meios adequados para esse fim.”* A fonte ou a razão do Direito para os clássicos era a lei natural que regula a ordem das sociedades. O direito era tradicionalmente o objeto, a projeção da lei. Hobbes se sublevará contra tal hipótese. Em seu estado de natureza, como não existe sociedade, não existe tampouco uma lei que regule as relações sociais e de onde possa derivar o direito.

Lei natural em Hobbes: A lei natural é para Hobbes outra coisa. A lei natural não é senão uma lei interna do ser humano individual que cada qual encontra em sua consciência ou em seu instinto natural e que o obriga moralmente, ou o inclina a conservar-se, a conduzir-se segundo sua razão. A fonte do direito a lei natural coincide com a vontade do homem consoante a sua razão. A fonte do direito é subjetiva. O direito de natureza tem para Hobbes caráter facultativo, diferentemente da lei da natureza, que é “obrigatória”, e faz referência à liberdade entendida como “ausência de impedimentos externos”, que cada homem possui, de usar o seu próprio poder como quiser, com o fim de conservar a sua própria vida. A lei fundamental de natureza, pelo contrário, é uma norma que proíbe um homem de fazer o que pode destruir a sua vida ou privá-lo dos meios para conservá-la, ou omitir aquilo mediante o qual acredita que a sua vida pode ficar mais bem protegida. Pois bem, dessa lei fundamental derivam-se outras, a primeira das quais estabelece a obrigação de “buscar a paz e segui -la”, mas esclarecendo que

caso seja impossível obtê-la, devem ser utilizados todos os meios de guerra. Dado que o que se deve fazer é tender à paz, a segunda lei natural proporciona os meios para consegui-lo: “renunciar ao direito a todas as coisas e nos satisfazermos com a mesma liberdade que concedamos aos demais em relação a nós”. Seguem a esta outras leis de natureza, tais como as que ordenam cumprir os pactos celebrados, mostrar gratidão pelos benefícios obtidos de outros (de onde surgiriam a benevolência e a confiança), o mútuo acordo ou complacência, a facilidade para perdoar (garantia do tempo futuro), evitar a vingança, não manifestar ódio ou desprezo por outros, não se mostrar orgulhoso nem arrogante (e reconhecer, ao invés, os demais como iguais), julgar com equidade, aceitar o uso comum das coisas que não podem ser divididas, etc. (Hobbes, cap. XV). Mas todas estas, “na ausência do temor de algum poder capaz de leválas a ser respeitadas” são, de acordo com o que afirma Hobbes, “contrárias a nossas paixões naturais”, isto é, só podem ser efetivas quando o ator sente-se seguro de segui-las sem que isso redunde em seu próprio prejuízo. Do qual se segue a necessidade de estabelecer condições em cujo marco seja prudente obedecer as leis da natureza. A ideia original de Hobbes consiste assim em deduzir o estado de natureza da descrição do homem e das suas paixões e, num segundo momento, derivar o Estado partindo desse estado de natureza. O estado de natureza hobbesiano. Para Aristóteles o direito é uma coisa, um objeto, o que corresponde a cada um. Hobbes, ao contrário, expressa que, no estado de natureza não existe parte de cada um, não há o meu e o teu; não há justiça distributiva ou comutativa que nos prescreva a natureza. O estado de natureza de Hobbes é caracterizado pelas paixões dos homens, condição esta que os levam necessariamente a um estado de guerra, medo, pobreza, isolamento, barbárie, ignorância, bestialidade, solidão, miséria, brutalidade e brevidade. O homem primata cheio de instintos e impulsos é levado a ceder ao reino humano racional do contrato para que a segurança e a paz sejam conquistadas e sua vida preservada pelo Leviatã. O estado de natureza é a ausência de um poder legal e comum

instituído e, por isso mesmo, falta de monopólio legal da força. Os homens, no estado de natureza, são iguais na força física e intelectual e têm liberdade, independência e domínio de si. No entanto, o princípio do prazer raramente é desfrutado em virtude da guerra, do medo e da violência dos conflitos. No estado de natureza, não são possíveis pactos, contratos ou promessas de nenhum tipo, pois a força necessária para que os compromissos sejam respeitados se reduz ao medo dos homens aos quais se prejudica, e esse temor é insuficiente, porque nesse estado “a desigualdade do poder é discernida na eventualidade da luta” (Hobbes, Leiviatã). De modo que, afirma Hobbes, tudo quanto podem fazer os homens em estado de natureza é induzir os outros a jurarem pelo Deus que temem, mas tal juramento nada pode acrescentar à obrigação. A ausência de um garantidor é, em efeito, o defeito maiúsculo do estado de natureza, e o pacto se realiza, precisamente, com a finalidade de criá-lo. Segundo Hobbes, seria a razão, agindo junto com outras paixões – o medo da morte violenta, o desejo de uma vida confortável e a esperança de alcançá-lo por meio do trabalho –, a que proporciona regras de paz para a vida em comum. O mecanismo de saída do estado de natureza localiza-se então no jogo das paixões: a chave estaria no que uma delas, conducente à paz (o temor), se sobreporia à outra, conducente à discórdia (a vaidade). Seria então o medo (que aparece aqui sobreestimado, a meu ver, na sua capacidade para conduzir à paz) o encarregado de substituir a razão no seu papel de domadora das paixões daninhas. Característica do direito do indivíduo no estado de natureza Enquanto na linguagem clássica o direito de cada qual era uma parte das coisas sociais a repartir-se, uma fração, um quociente, limitado por definição, o direito em Hobbes, ao menos no estado de natureza, deve ser, em princípio, infinito. O direito é direito a todas as coisas. Essa infinitude original do direito persistirá no estado civil. O direito se estende, em princípio, a toda situação que a lei não haja disciplinado. Define-se negativamente, engloba a tudo aquilo que não temos obrigação. Um poder de usar da coisa, de gozar e de abusar da maneira mais absoluta, salvo exceção legislativa.

Sistema de direitos subjetivos Na antiga representação da ordem social e jurídica o conceito chave do sistema é a lei, entendida essa como a lei natural, não escrita, escondida nas coisas, chave das relações sociais justas. O direito não era mais do que a sua projeção, sua encarnação, sua consequência. Em Hobbes é o inverso. É do direito subjetivo que se deduz a ordem jurídica e o sistema de leis jurídicas; portanto, não é a lei que está em primeiro lugar. Para Hobbes a lei natural não tem conteúdo jurídico. "A lei de natureza e a lei civil contêm-se uma à outra e são de idêntica extensão. Porque as leis de natureza, que consistem na equidade, na justiça, na gratidão e outras virtudes morais destas dependentes, na condição de simples natureza não são propriamente leis, mas qualidades que predispõem os homens para a paz e a obediência. Só depois de instituído o Estado elas efetivamente se tornam leis, nunca antes, pois passam então a ser ordens do Estado, portanto também leis civis, pois é o poder soberano que obriga os homens a obedecer-lhes" Thomas Hobbes. Leviatã. Do direito do indivíduo nascerá o contrato e o pacto. O pacto é o abandono do direito, portanto, uso, exercício do mesmo. O pacto deriva do direito subjetivo e será a fonte de toda ordem jurídica positiva. Do pacto nascerá o Leviatã, e, pelo Leviatã, todas as leis, as leis positivas humanas, aquelas que criarão para os sujeitos uma obrigação externa, porque o direito de fazer as leis não pode ser conferido a ninguém sem o consentimento dos cidadãos e sem um pacto expresso ou tácito. Deste modo, todo o direito é reconstruído, more geometrico, por Hobbes, por graus sucessivos, a partir do direito subjetivo. No cume da ordem jurídica só resta uma única e só regra: aquela que proíbe violar os pactos. O justo é que os homens cumpram os pactos e injusto seria o contrário. Os direitos subjetivos naturais do indivíduo permanecem ainda em exercício no estado civil. Os sujeitos não agregam nada de novo pelo contrato social; o único que hão realizado é abdicar a seu direito de resistência, de competição com o direito do soberano. Os homens entregam o poder absoluto ao soberano por meio do contrato social e devem por meio

deste apenas se sujeitarem a vontade do mesmo em troca de sua segurança, de sua paz. A partir deste contrato todos devem obedecer ao soberano sem nenhuma resistência. A finalidade da obediência é a proteção, e os homens não renunciam ao direito natural de se defenderem a si mesmos. O homem renunciou só às consequências que emanam da liberdade no estado de natureza, não à liberdade mesma. A cada instante ela permanece em ato no interior da vida civil. O poder de império do príncipe, produtor do direito positivo, repousa a cada instante sobre os direitos naturais de todos; este o grande princípio do direito público de Hobbes. Finalmente, a partir dos pactos mútuos que constituem o Estado, cada um aceita se reconhecer como autor de todos e cada um dos atos do soberano. Em síntese, o dever de obediência é absoluto. Os direitos civis no sistema de Hobbes. Passemos agora à questão principal: os direitos privados de cada um no estado civil. Há primeira vista a passagem para o estado civil faz desaparecer o direito subjetivo. O Leviatã não pode construir-se senão por meio da negação da sua natureza. O direito geral do indivíduo a todas as coisas não pode subsistir no estado civil. Nada mais desconforme com a realidade. O estado civil transforma o direito subjetivo natural inútil, inexequível, porque exercido em concorrência com o dos outros homens, em um direito subjetivo refundido, transformado em efetivo. Na passagem para o estado civil os homens despojam-se pelo pacto do direito a todas as coisas mas recebem em troca novos direitos, direitos civis, sendo ofício do soberano através da lei determinar precisamente a propriedade de cada qual. Assim, todas as leis são leis civis. Todas elas, então, são válidas pelo simples fato de terem sido decretadas pelo soberano. Deste modo, os costumes só são leis se e quando o soberano as aprovou (provavelmente, consentindo-as implicitamente). Do mesmo modo, o poder soberano de legislar não está limitado pelas leis existentes: apenas está comprometido

por sua própria vontade de prolongar sua vigência. Em outras palavras, ao estar atado apenas a si mesmo, não está limitado em modo algum. No estado civil os direitos civis são direitos subjetivos refundidos, transformados em efetivos. Os direitos civis são uma emanação do indivíduo. Eles são frutos de uma lei humana que é ela mesma o produto do pacto que, da sua parte, encontra o seu fundamento nas liberdades naturais e, por conseguinte, no seio do indivíduo. Ainda que os limites dos direitos civis sejam provenientes da lei humana, não devem a ela a sua substância. A liberdade dos cidadãos subsiste no estado civil, dentro dos limites fixados pela lei. O direito é o resto de liberdade naquilo que a lei não há tocado. “Segue-se necessariamente que em todas as espécies de ações não previstas pelas leis os homens têm a liberdade de fazer o que a razão de cada um sugerir, como o mais favorável a seu interesse". Para Hobbes, no estado civil o direito propriamente dito não é mais um suum (seu) uma coisa, uma parte das coisas distribuídas, e sim um poder proveniente do estado de natureza, atributo do ser humano individual. Sendo este poder uma "liberdade", permanece em princípio infinito, com exceção das limitações legais. Sua esfera mesmo de aplicação parece estender-se ao infinito, a todas as partes onde a lei não haja posto limites. Hobbes é, deste modo, um dos profetas do avenir da economia liberal. Poderio absoluto: nisto consist e o direito privado no estado civil. Os direitos civis são exclusivos dentro dos limites da lei e são próprios de seu titular. O senhorio do proprietário, seu dominium, se acha ago...