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I. INTRODUCCIÓN 1. Concepto de Instrumento. Diferencia con documento Un reconocido autor colombiano dice que en un sentido amplio, documento es "toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera" (Devis Echandía). Entre documento a instrumento existe una relación de género a especie; en razón de la cual, el segundo, por ser exclusivamente escrito, abarca un ámbito más restringido. El soporte del instrumento es el medio en el que el mismo es confeccionado y, por ello, siempre ha dependido de los materiales disponibles de acuerdo con el avance técnico y cultural. Así, hubo una época en que los instrumentos tenían soporte papiro; en otra, tablillas de arcilla; luego pergaminos. En los últimos siglos el papel, que fue el soporte predominante. Hoy el papel ya no es el único soporte válido de los instrumentos privados, ni de los particulares; ni la firma constituye un requisito ineludible, ni la escritura es el único modo de transmitir la voluntad. Asimismo, se está viviendo una etapa de "desmaterialización" del instrumento, es decir, que se está intentando otorgarle mayor importancia a la finalidad que el instrumento pretende satisfacer, que a su existencia corpórea. 2. Clasificación de los instrumentos Tradicionalmente se afirma la existencia de una clasificación bipartita en orden a los instrumentos: públicos y privados. El Cód. Civ. y Com., que sigue en esta materia en lo sustancial a la regulación del Proyecto de 1998, clasifica a los instrumentos en públicos y particulares; y a estos últimos en particulares no firmados, y privados si están firmados. En ese sentido el art. 286 del Cód. Civ. y Com. establece, en su parte pertinente, que "la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados...". Y dicho artículo sigue diciendo "...los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información". Debido a su importancia en la formalización de negocios jurídicos, la doctrina ha puesto mayor hincapié en tratar los instrumentos privados que en los particulares. Haremos aquí en estos apartados un desarrollo clásico del tema, efectuando, en cada caso, la salvedad que corresponda para explayarnos sobre instrumentos particulares, los que están adquiriendo mayor importancia práctica que en el pasado. 3. Concepto de instrumento privado y distinción del instrumento público a) Terminología

"Instrumentos privados" —entonces— o "actos bajo forma privada", o "actos bajo firmas privadas", son expresiones equivalentes. No obstante utilizaremos la primera, por estar ampliamente difundida y por ser precisa en su significado. b) Criterio de distinción Lo que distingue al instrumento privado (o en su caso, también al particular) del público es que para el privado no se requiere la intervención de oficial público, pues las partes lo otorgan por sí mismas. De esta distinción —desde luego— se siguen grandes diferencias en orden al valor probatorio. 4. El principio de libertad de formas e instrumento privado a) Concepto Mientras que en los instrumentos públicos las formas están reguladas, en los privados y en los particulares rige el principio de libertad de formas. Este principio autoriza a que la voluntad se manifieste verbalmente, por escrito o por signos inequívocos (art. 284 del Cód. Civ. y Com.). Cuando, por aplicación de tal facultad, las partes optan por la forma escrita en un instrumento privado pueden hacerlo sin sujetarse a reglamentación alguna, salvo lo atinente a la firma. El referido art. 284 del Cód. Civ. y Com. establece, en su parte pertinente, que "Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente". A su vez, el art. 286 del Cód. Civ. y Com. dice que la instrumentación escrita puede realizarse mediante instrumentos públicos, particulares firmados o no firmados, salvo la existencia de una forma impuesta. Y la Sección 6 del Capítulo 5, del Título IV, de Libro Primero del Cód. Civ. y Com., que regula los instrumentos privados y particulares, no contiene forma alguna prescripta para el instrumento privado (arg. art. 313). Con lo cual concluimos que no existen formas previstas para el instrumento privado, a no ser la exigencia de la firma de las partes. b) Aplicación práctica Como aplicación práctica de este principio de libertad de formas, podemos señalar, a modo de ejemplo, que las partes pueden firmar un instrumento cualquier día, sea hábil o no y en cualquier hora. No es necesario consignar el lugar y fecha de otorgamiento (por excepción la fecha es imprescindible en el testamento ológrafo: art. 2477, Cód. Civ. y Com.; y en la letra de cambio para valer como tal —art. 1º, dec. 5965/1963—); ni el nombre y domicilio de las partes; ni sus calidades personales. Las cantidades pueden ser escritas en letras o en números indistintamente. Pueden estar redactados en cualquier idioma, sobre cualquier soporte (generalmente papel) y por cualquier persona —sea o no el otorgante— en forma manuscrita, con lapicera, bolígrafo, o lápiz, mecanografiado o impreso. Ahora bien, aunque no es necesario ninguno de estos elementos, el incluirlos constituye una buena práctica, desde que, de ser necesaria la prueba sobre la veracidad de lo allí asentado, la mayor disponibilidad de datos facilitará la demostración. c) Supuestos especiales Las reglas anteriormente expresadas no son absolutas.

En el ámbito testamentario, el art. 2477 del Cód. Civ. y Com. impone para la validez del testamento ológrafo que el mismo sea escrito, fechado y firmado, todo de puño y letra del testador. Y el art. 316 del Cód. Civ. y Com. establece que cuando el instrumento presente alteraciones materiales el juez podrá evaluar si el mismo debe ser disminuido en su capacidad probatoria, al expresarse, en su parte pertinente, que "Las raspaduras, enmiendas o entrelíneas que afectan partes esenciales del acto instrumentado deben ser salvadas con la firma de las partes. De no hacerse así, el juez debe determinar en qué medida el defecto excluye o reduce la fuerza probatoria del instrumento".

II. EL SOPORTE DEL INSTRUMENTO 5. Noción "Soporte" es la cosa, de cualquier material, sobre la cual está conformado el instrumento. Como sostuvimos anteriormente, el soporte tenido en miras por el Cód. Civil precedente fue el papel, por la sencilla razón de que era el material utilizado en esa etapa de desarrollo tecnológico. En la actualidad la elección del soporte presenta opciones, ya que existen posibilidades de recurrir a otros medios, incluidos, los tecnológicos. De allí que no sea menos instrumento un videocasete, o un disquete, o una cinta magnética (para cuyas lecturas son necesarias las máquinas correspondientes), que un instrumento con soporte en papel, pues la escritura misma configura un hecho tecnológico, que no se confunde con el idioma que es esencialmente oral. Debe señalarse que, en todo caso, la caracterización del instrumento no depende del soporte en el cual esté expuesto, sino del contenido que se vuelque en ese soporte. Tampoco el soporte guarda vinculación alguna con el acto instrumentado; un recibo puede estar otorgado en papel, plástico, en disquete, etc., sin que exista la limitación probatoria del art. 1019 del Cód. Civ. y Com. 6. Distintos tipos de soportes en la actualidad Hoy se alude a la "liberación del papel", con lo que se quiere significar que la civilización se independiza de este material como soporte predominante de sus comunicaciones. De modo que puede haber instrumentos con soporte plástico (típicamente la tarjeta de crédito o de compra), con soporte metálico (los cospeles o fichas para máquinas expendedoras o las que se usan para ciertos servicios como los de lavarropas, etc.). Adviértase que la ficha o cospel no es el objeto del negocio jurídico (no se "compra" el cospel), sino que lo que se adquiere es el derecho al servicio. a) Clasificación Los soportes pueden clasificarse —por ahora— en informáticos, ópticos y auditivos.

Son soportes informáticos la tarjeta perforada, la cinta de papel perforado, el disquete, la cinta magnética de computación, etcétera. Son soportes ópticos la cinta de video, el microfilm, etcétera. Finalmente, son soportes auditivos, el disco fonográfico, la cinta magnética de audio, etcétera. Como se ha señalado ya, el Cód. Civ. y Com. prevé que la expresión escrita puede constar "en cualquier soporte" (art. 286). 7. Presupuesto de la escritura. Su actualidad El art. 262 del Cód. Civ. y Com. permite que la voluntad se exprese verbalmente, por escrito, por signos inequívocos, o por la ejecución de un hecho. Tradicionalmente se considera que en los instrumentos de cualquier tipo—públicos, privados y particulares— la voluntad se expresa por escrito. No obstante, veremos que esto no es totalmente así; no lo exigía el Cód. Civil (art. 917) ni lo exige el Cód. Civ. y Com. Escribir, como concepto clásico, es pintar con grafito, tinta o cinta de máquina con la finalidad de transmitir ideas. Sin embargo, lo relevante de la escritura —que constituye por sí misma un hecho tecnológico— no consiste en la pintura o dibujo de los caracteres, sino en que sea apta para transmitir ideas, y que otra persona pueda aprehenderlas por su intermedio. El Cód. Civ. y Com. no prohíbe la existencia de instrumentos que comuniquen ideas por un medio distinto a la escritura (arg. arts. 262 y 284), ni prohíbe su utilización para acreditar la existencia de un contrato. Así, de acuerdo con la parte pertinente del art. 1019 del Cód. Civ. y Com., los contratos pueden acreditarse por todos los medios aptos para llevar a una razonable convicción sobre su existencia, siguiendo las normas procesales y salvo que la ley indique un medio especial. Y el art. 1020 del Cód. Civ. y Com. establece que los contratos formales ad probationem pueden ser probados por cualquier medio, inclusive por testigos, cuando existiere principio de prueba instrumental. Y principio de prueba instrumental, a tenor del último párrafo del art. 1020 del Cód. Civ. y Com., es cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato. Por su lado, el art. 1019 del Cód. Civ. y Com. prohíbe la utilización de testigos como única prueba, cuando el contrato sea de los que es usual instrumentar. En síntesis, en orden a la transmisión de ideas, no solo puede leerse lo escrito, ni oírse lo hablado, puesto que sin pintar en soporte alguno pueden grabarse pulsos en un disquete, que luego aparecerán en forma de letras en la pantalla de un monitor, o al pie de un film en una cinta de video. Y, respecto de la oralidad, no solo se escucha lo hablado por el sujeto emisor, sino también lo que a partir de este quedó grabado en un disco fonográfico, compacto o cinta de audio, o de video. Cualquiera de estos medios que receptan y almacenan ideas, declaraciones o eventos, con las salvedades y en los modos aquí indicados, puede ser utilizado como medios probatorios de actos y hechos jurídicos. 8. El tiempo hábil para la instrumentación bajo forma privada

No existe ninguna referencia a la fecha en que deben ser confeccionados u otorgados los instrumentos privados, por lo cual no hay limitaciones para ello (arg. conf. art. 284, Cód. Civ. y Com.).

III. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL INSTRUMENTO PRIVADO 9. Enumeración El principio de libertad de formas para los instrumentos privados tiene solo una excepción: la exigencia de firma (art. 313 del Cód. Civ. y Com.). En el régimen del Cód. Civil precedente se exigía el doble ejemplar, para aquellos que instrumenten actos jurídicos perfectamente bilaterales. De todos modos, en los contratos con consumidores (art. 10 de la Ley de Defensa del Consumidor) y en los contratos bancarios (art. 1380), la parte débil de la relación tiene derecho a que se le entregue un ejemplar del contrato que ha suscripto. Por fin, también excepcionan al principio de libertad de formas aquellos recaudos requeridos por normas particulares, como las ya mencionadas en materia testamentaria (art. 2477, Cód. Civ. y Com.). 10. La firma. Concepto a) Exigencia legal El art. 288 del Cód. Civ. y Com. expresa: "La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento". A su vez, el art. 313 del Cód. Civ. y Com. expresa que "...Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento". Lo expresado en este último artículo implica que la firma no es prescindible en los instrumentos privados, ni aun en el supuesto de que el texto del instrumento esté escrito de puño y letra del sujeto que —sin embargo— omitió firmarlo. Por su parte, los denominados instrumentos particulares no firmados, obviamente, no requieren ser firmados. b) Noción La firma está integrada por trazos que constituyen el modo habitual que tiene una persona de escribir su nombre y apellido con la finalidad de manifestar la adhesión de su voluntad al texto a cuyo pie la pone. En ese sentido, el art. 2476 del Cód. Civ. y Com., referido a la firma en los testamentos, estipula que la del testador debe escribirse "como el autor de ellas acostumbra a firmar en los instrumentos públicos y privados. Los errores de ortografía o

la omisión de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a la apreciación judicial". No es necesario que se escriba el nombre y el apellido completo; puede ser uno u otro o ambos, o una combinación, o simplemente un signo gráfico con el cual la persona se identifica a sí misma. La firma es tal aunque sea ilegible. A esto se llega generalmente, por deformación espontánea de la caligrafía producida por el carácter maquinal y la frecuencia de uso de la firma. Resulta natural que bajo esas circunstancias tienda a simplificarse. c) Reconocimiento de la firma obligatoriedad y efectos El art. 314, primer párrafo del Cód. Civ. y Com. expresa que "Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si esta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio". Y el segundo párrafo establece que "el reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido". El primer párrafo de la norma citada dispone la obligatoriedad de expresarse sobre la atribución de firma. Respecto del segundo párrafo del art. 314, este refiere a los efectos del reconocimiento de la firma. En este sentido, la norma en cuestión establece que la firma reconocida importa reconocimiento del texto del instrumento privado en el que ha sido estampada. A su vez, el instrumento privado con firma reconocida, o declarado auténtico en proceso judicial, o cuya firma haya sido verificada por escribano público no puede ser atacada de invalidez, salvo que la causa de la objeción sea la existencia de vicios en el acto de reconocimiento. Lo expuesto protege la validez del reconocimiento y descarta que existan cuestionamientos ligeros, dilatorios o infundados, sobre la autoría de la firma. Respecto de la impresión digital utilizada como firma, remitimos a infra 15, donde tratamos el tema en profundidad. 11. Caracteres Son caracteres de la firma: a) Ser ológrafa Es decir que debe estar escrita de puño y letra del firmante a quien se imputa. No puede haber, por tanto, firmas impresas, sean facsimilares o transcripción de nombre y apellido, ni copiadas, o calcadas, por terceros. b) Manifestaciones de individualidad

Debe ser expresión de la individualidad de quien la escribe. Adviértase que no expresamos que deba incluir hacer alusión al nombre del firmante. Solo debe expresar y representar de una manera elegida su individualidad. c) Exclusiva Porque —como hemos señalado en el apartado anterior— constituye una referencia a su individualidad. d) Habitual La firma debe ser la forma habitual de expresar la voluntad. O lo que es lo mismo, cada firma debe ser semejante a la cronológicamente anterior del mismo sujeto. Debe intentarse firmar siempre de la misma manera. Esta es la nota más característica de la firma. Nada importa si es legible o no, si es que constituye la forma habitual de la firma. Desde ya que nunca la firma es idéntica a otra del mismo individuo, porque va sufriendo las modificaciones propias de la evolución señalada con anterioridad. Sin embargo, ello no quiere decir que no pueda alterarse sustancialmente la firma por el sujeto firmante. Puede cambiarla tantas veces como quiera. e) Expresión de voluntad Debe ser puesta con la finalidad de expresar voluntad de adhesión al texto. Por eso es que debe ser puesta al pie del instrumento, a fin de demostrar su asentimiento con todo el texto que le precede en el papel. No con el que le sigue. Solo por excepción —que depende de circunstancias fácticas de cada caso en particular— puede ponerse al margen (p. ej., si están ocupados todos los renglones). Otro caso particular está dado por aquellas esquelas en las que se firma al inicio acompañada por la aclaración. f) La cuestión del lugar en que debe firmarse No es necesario que se firme cada hoja de un instrumento. Si se alegaren alteraciones en el instrumento firmado al final, el valor del instrumento dependerá de la apreciación judicial. Para evitar cuestiones sobre el contenido de un documento de varias páginas, es de práctica que se ponga la firma íntegra a su pie, y media firma en cada hoja anterior, o que se mantenga su correlatividad firmando en forma tal que los trazos abarquen dos fojas, lo que se logra superponiendo las hojas de papel. g) Deformación voluntaria de la propia firma La deformación, voluntaria o involuntaria de la propia firma, vale como firma. 12. Funciones La firma ha servido clásicamente para la obtención de dos objetivos: imputación de autoría del acto y demostración de la voluntad de su autor. El régimen del Cód. Civ. y Com. confirma ambas funciones. Ello en tanto el art. 288 del Cód. Civ. y Com. establece que "la firma prueba la autoría de la declaración de

voluntad expresada en el texto al cual corresponde". Y como se expresó en el punto supra 10 c), el segundo párrafo del art. 314 del Cód. Civ. y Com. establece en su parte pertinente cuales son los efectos de la firma, el que es "el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado...". 13. La firma digital a) Noción Se utiliza la expresión firma digital para individualizar los procedimientos o métodos destinados a identificar al autor de un documento transmitido por medios electrónicos, así como que esa persona aprueba su contenido. En esta orientación, la Ley Modelo de Comercio Electrónico aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (conocida por la sigla formada por sus iniciales en inglés, UNCITRAL) dice que "Cuando la ley requiere la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos: a) si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos; y b) si ese méto...