Lección 5 - PACHECO UCLM TOLEDO PDF

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PACHECO UCLM TOLEDO ...

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TEMA 5: NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS 1. LA FUNCIÓN DE LAS NORMAS SECUNDARIAS

En todo sistema jurídico medianamente evolucionado existen dos clases de normas: las que pudiéramos decir que “regulan el mundo”, y las que regulan el propio funcionamiento del Derecho. La distinción, pues, entre normas primarias y secundarias debe conectarse al rasgo de la institucionalización. La obra El concepto de Derecho daría un impulso decisivo a la propia concepción del Derecho en términos de normas secundarias. Las normas secundarias se caracterizan ante todo por la función que desempeñan en relación con las demás normas del sistema. Si las normas primarias prescriben a los individuos qué pueden o deben hacer, las secundarias diseñan formas y procedimientos para identificar, producir, eliminar o controlar la aplicación de aquellas. Cabe decir que las normas secundarias desempeñan tres funciones: de reconocimiento o identificación de las normas que componen el sistema; de cambio o transformación de esas mismas normas; y de adjudicación o aplicación a los casos concretos. En una comunidad en la que existiesen sólo normas primarias se plantearían dudas acerca de cuáles son las normas que efectivamente forman parte del grupo. Imaginemos que en un conflicto entre particulares una de las partes alega en su favor una determinada norma, y que la otra parte niega que dicha norma sea válida o exista; el juez determina quién tiene razón acudiendo a una norma secundaria, cuyo objeto sea identificar o reconocer a las normas del grupo. Por otra parte, sucede que en el Derecho francés o en el italiano encontramos muchas normas que regulan las mismas cuestiones que son objeto de normas vigentes en el Derecho español, incluso con soluciones semejantes o idénticas. La regla de reconocimiento de Hart tiene por objeto perfilar los rasgos o características que han de presentar o reunir las normas primarias para poder ser consideradas como pertenecientes a un sistema jurídico y no a otro. En segundo término, ocurre que por muy algo que sea el consenso que una comunidad muestre hacia sus reglas de comportamiento, siempre es posible que se produzcan infracciones a lo establecido por esas normas. Es evidente que un sistema así se torna inseguro, porque las reacciones ante hechos semejantes previsiblemente no serán uniformes, y a la postre se mostrará también como poco eficaz. Por eso, todo sistema mínimamente evolucionado cuenta con reglas relativas a la aplicación de las normas de comportamiento. A estas reglas las denomina Hart reglas de adjudicación, que son aquellas que sirven para garantizar en cada caso concreto el contenido prescriptivo de las demás normas del sistema. Finalmente lo cierto es que, en la medida en que pretenda servir de instrumento para la conformación de las cambiantes relaciones sociales, todo

sistema se muestra como un orden dinámico que incorpora nuevas normas y elimina alguna de las ya existentes. Ahora bien, estas operaciones no se verifican fuera del Derecho, sino que se hallan también reguladas por normas; concretamente por las reglas de cambio que establecen quiénes son los sujetos u órganos competentes para dictar nuevas normas o derogar las existentes. Si las reglas de adjudicación tenían que ver con los tribunales, las de cambio instituyen y regulan la actuación legislativa. Lo que distingue al Derecho de otros sistemas normativos sería su relación con la fuerza. Pues bien, si las normas que confieren al sistema jurídico su naturaleza coercitiva son fundamentalmente las normas sancionadoras, aquellas otras que permiten concebirlo como una fuerza organizada o como un sistema en sentido propio son precisamente las reglas secundarias. Un Derecho puede entenderse sólo en términos de fuerza o con una mínima base institucional, pero también es cierto que los sistemas evolucionados se caracterizan no por el tipo de normas de conducta que incorporan, sino por la complejidad y sofisticación de su aparato institucional. Por otra parte conviene subrayar que las normas secundarias explican o están en la base de una característica muy destacada de los sistemas jurídicos que es su autocreación, el hecho de que las operaciones de promulgación, eliminación o aplicación de las normas primarias aparecen reguladas por el propio Derecho. 2. LAS NORMAS DE COMPETENCIA O QUE CONFIEREN PODERES Las reglas secundarias que hemos visto, singularmente de adjudicación y cambio pueden presentar cualquier estructura, esto es, pueden ser normas prescriptivas o regulativas (por ejemplo: la obligación que tiene el legislador de afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales; o la obligación del juez de oír a las partes), definiciones pero sobre todo las normas secundarias suelen adoptar la forma de reglas de competencia o que confieren poderes, es decir, de aquellas reglas que atribuyen a un sujeto público o privado la competencia o facultad para a través de un procedimiento producir un resultado institucional que llamamos ley, decreto, testamentos contrato de compraventa. Existe un debate acerca de la naturaleza de estas normas de competencia o de las interpretaciones que admiten. Puede interpretarse muchas veces como normas prescriptivas, generalmente como permisos (el legislador puede dictar normas, yo puedo hacer un contrato de compraventa...) pero a veces también como obligaciones (por ejemplo: el juez no solo puede sino que debe dictar sentencia). Por otro lado las reglas de competencia se relaciona con el mundo de las prescripciones a través de los resultados que el sentido de que el ejercicio de una competencia da como resultado una normas prescriptiva, esto es, no hay ninguna norma en el sistema jurídico que no sea resultado de una norma de competencia. Se conectan también con las prescripciones a través de múltiples normas prescriptivas que enmarcan el ejercicio de la competencia (por ejemplo: las normas que regulan el órgano competente o el procedimiento suelen ser normas prescriptivas).

Ahora bien, las reglas de competencia son también reglas constitutivas, es decir, reglas capaces de producir un resultado institucional que además se pueden traducir en forma de normas anancástico-constitutivas, es decir, como normas técnicas que se caracterizan por el carácter permisivo del resultado pero también por el carácter prescriptivo de los medios para alcanzarlo. La infracción de las reglas constitutivas da lugar a una nulidad mientras que la infracción de las prescriptivas da lugar a una sanción. Con frecuencia se confunden estos dos conceptos hasta el punto de que muchos juristas hablan de la sanción de nulidad y ciertamente entre nulidad y sanción hay dos elementos comunes:  

Carácter consecuencial. Ambas son consecuencia de una infracción de normas. Ambas tienen un contenido que se llama lesivo o "desagradable".

Nulidad y sanción se diferencian en dos aspectos: 

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La sanción es un añadido a la norma de comportamiento de manera que si suprimimos la sanción la norma de comportamiento sigue teniendo sentido mientras que la nulidad forma parte de la estructura de la norma constitutiva de manera que si no generara nulidad su infracción la norma carecería de sentido. La sanción representa siempre un reproche moral formulado por la autoridad de la norma mientras que en la nulidad no hay reproche alguno.

Una característica de la doble naturaleza de las reglas de competencias a que su infracción puede producir simultáneamente una nulidad y una sanción. Hay quien diferencia también entre nulidad e inexistencia: se dice que un acto o una norma es nula cuando infringe las condiciones establecidas por el sistema para esa norma pero aún es reconocible como tal (una sentencia que se recurre); en cambio se dice que un acto o norma son inexistentes cuando no reúnen ninguna de las condiciones establecidas para tal tipo de acto o de norma de manera que estas no son reconocibles como tales. El problema es que esta distinción carece de respaldo en nuestro Derecho aun cuando a veces se ha usado por la jurisprudencia....