LeccióN 7ª Libertades DE LA ComunicacióN ExpresióN E InformacióN PDF

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LECCIÓN 7.- LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN.

-borrador provisional, no apto para la ediciónÍndice. 1.- Libertad de expresión y derecho a la información. 2.- Límites estructurales o derivados de colisiones con otros derechos. 3.- Prohibición de censura previa y exclusión de secuestros administrativos. 4.- Libertad de creación de medios de comunicación. Radiodifusión y telecomunicaciones. 5.- Derechos constitucionales de los periodistas: cláusula de conciencia y secreto profesional. 6.- Derecho de rectificación. 7.- La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

1.- Libertad de expresión y derecho a la información. 1.1- Variantes de las libertad de comunicación. En el artículo 20 apartado 1 CE se reconocen y protegen varios derechos de libertad, conectados con la libertad de expresión en sentido amplio, que garantizan el mantenimiento de una comunicación pública libre: la libertad de expresión -en sentido estricto- (letra a ) de pensamientos, ideas y opiniones; la libertad de creación literaria, artística, científica y técnica (letra b); la libertad de cátedra(letra c); y la libertad de comunicar y recibir libremente información (letra d) veraz por cualquier medio. Las libertades de expresión e información están estrechamente unidas hasta resultar difícil disociarlas, en cuanto variantes de la libre comunicación en una sociedad abierta, y por eso se expondrán conjuntamente. 1.2.- Su naturaleza jurídica como derechos de libertad. Las libertades de expresión e información son derechos de libertad que se ejercen por sus titulares frente a los poderes públicos o privados. Su ejercicio requiere esencialmente la abstención de la administración o de los sujetos privados para no impedir su ejercicio: la ausencia de trabas o impedimentos y de injerencias ilegítimas. No son derechos de prestación que v.gr. obliguen necesariamente al mantenimiento de medios de titularidad pública, como el TC tuvo ocasión de precisar al analizar la supresión de los antiguos medios de comunicación social dependientes del Estado durante la dictadura (STC 6/1981). Si bien pueden tener alguna dimensión prestacional en ciertos casos. 1.3.-Objeto: unas libertades para la comunicación, la critica política y la formación de opinión pública libre. Las dimensiones subjetiva e institucional. La libertad de expresión se consagró en el constitucionalismo con el advenimiento de las revoluciones liberales: la francesa, la estadounidense y, en el mundo hispánico, la gaditana o doceañista. El art. 1 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 decía que “la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre. Todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente”. Un sentido similar tenía la Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia. La Constitución de Cádiz de 1812 reconocía la “libertad de imprenta”, el derecho de todos los españoles a escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas sin necesidad de licencia o aprobación alguna, pero había ya sido reconocido en un Decreto de libertad política de 1810 al amparo del cual se crearon muchos periódicos. Estamos pues ante un derecho subjetivo de cada hombre, como toda libertad tiene un sustrato individual. Una naturaleza que permanecerá en la evolución del constitucionalismo democrático y que ha inspirado su configuración normativa. Pero la libertad de comunicación, además de ser un derecho subjetivo de cada individuo, tiene

2 un sustrato o dimensión objetiva e institucional, pues sirve a la tutela de un interés público y general: formar una opinión pública libre. Un ingrediente indefectible de una sociedad abierta y tolerante (“open minded society” en las palabras del TEDH), que se replantea racionalmente sus fundamentos constantemente (Habermas) y admite la crítica, aunque resulte chocante, y la expresión de ideas molestas para las percepciones de la mayoría de una comunidad. El TC ha dicho que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática que comprende incluso aquellas informaciones que puedan inquietar al Estado o a una parte de la población, “pues así resulta del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una sociedad democrática” (STC 62/1982). 1.4.- La incidencia del soporte o medio de reproducción en el derecho y su progresiva tecnificación. El art. 20.1.a CE protege la libertad de expresión mediante la palabra, el escrito o “cualquier otro medio de reproducción”. La importancia del soporte a través del cual esta libertad se ejerce es grande y puede llegar a modificar la misma naturaleza de esta libertad, o cuando menos el alcance o densidad de la regulación necesaria. Lee C. Bollinger, un erudito sobre la libertad de expresión, ha defendido la existencia de un sistema dual: libre en su ejercicio de cualesquiera intervenciones administrativas y fundado en la abstención del Estado en lo que afecte a la prensa escrita, que debería venir simplemente sometida a controles judiciales posteriores en casos de difamación; y, por el contrario, un modelo de controles previos, licencias o autorizaciones, para el uso del servicio público -o de interés general- de radio y televisión (la radiodifusión). Si uno de los dos sistemas desaparece -afirma-, podría haber riesgos para la libertad de comunicación. No obstante, respecto de la radiodifusión, ha habido en las últimas décadas un intenso debate acerca de la conveniencia de su regulación o desregulación y sobre su tradicional caracterización como un servicio público necesitado de concesión o licencia. Las transformaciones tecnológicas inciden en la facilidad de acceso al soporte por parte de los ciudadanos y como consecuencia incrementan la libertad. Asimismo, la televisión altera el contenido de los mensajes fruto de información. Cada vez más, el mensaje informativo en ese medio asume los breves y divulgadores contenidos propios de un spot publicitario. Existe el riesgo de vivir en una “telecracia” o democracia de consumidores antes que de verdaderos ciudadanos. Un riesgo que se acrecienta con la aparición de diversos populismos que tratan a los ciudadanos como meros consumidores de eslóganes, desdeñando los principios constitucionales o republicanos. Tenemos unas informaciones televisivas mucho más magras en contenidos que la prensa escrita, y las palabras y argumentos tienden a ser sustituidas por imágenes. Un peligroso fenómeno que se ha descrito como infotainment: noticias blandas que entrañan una fusión de información y entretenimiento. Pero, sin un flujo de información suficiente que reciban los ciudadanos, no existe opinión pública libre y sin ella la democracia representativa se tambalea. Esta es la paradoja. 1.5.- La difícil distinción entre libertades de expresión e información como variantes de la libertad de comunicación: ¿hechos versus opiniones?, ¿estructura unilateral o bilateral?,¿uno o dos derechos?. El art. 20.1.a CE establece que la libertad de expresión tiene por objeto “pensamientos, ideas y opiniones”. El derecho a comunicar información veraz versa sobre “hechos” que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, deben ser veraces, o debidamente contrastados, y

3 noticiables o dotados de trascendencia pública (STC 6/1988). Pero, en los muy diversos supuestos que surgen en la realidad, la distinción entre “hechos” y “opiniones” no suele ser sencilla. Emitir opiniones suele requerir antes narrar hechos, y una cosa se entremezcla luego con la otra. Son dos derechos íntimamente conectados. Debe entonces buscarse el elemento preponderante y admitir que estamos ante una distinción por prevalencia. Sin embargo, la diferencia posee importancia según el TC, porque los hechos se combaten o discuten con otros hechos, y, si los hechos narrados son falsos o inexactos, no deben merecer protección y pueden ser rectificados. En cambio, las opiniones e ideas, por falsas y chocantes que resulten, se discuten normalmente con otras ideas u opiniones sin necesidad de excluirlas del mercado de las ideas. No obstante, expresión e información pueden verse asimismo como variantes de una única libertad de comunicación según tiende a hacer el TEDH. Si bien pueden relativamente diferenciarse por su objeto, por sus titulares -en ocasiones los profesionales de la información- y, sobre todo, por su estructura relacional. Así la libertad de expresión es unilateral y se emite en un único sentido, aunque pueda ser objeto de respuesta. En cambio, la libertad de expresión es bilateral: existe un derecho a emitir información y un correlativo derecho a recibir información. Mas no faltan autores que han negado esta diferencia en la práctica periodística. Umberto Ecco ha escrito con ironía que salvo el parte del tiempo y las noticias de la bolsa, es imposible diferenciar entre hechos y opiniones en un telediario. En todo caso, si la diferencia no puede negarse, debe relativizarse pues ambas libertades tienden a ejercerse conjuntamente, lo que puede dificultar una ponderación adecuada de los excesos. 1.6.-Sujetos o titulares. Todas las personas son titulares de la libertad de expresión. No pueden establecerse aquí restricciones entre los seres humanos y el art. 20.1 CE no lo hace. Son sujetos los nacionales o españoles y también los extranjeros. Igualmente las personas físicas y las jurídicas, las formaciones sociales o asociaciones que las personas crean: iglesias, partidos políticos, sindicatos, empresas, asociaciones, ONGs, etc. Ciertos usos habituales de estas libertades se prestan a su ejercicio por estas entidades colectivas más que de forma individual. Respecto de la libertad de información, sus sujetos no son sólo -aunque también- los profesionales y los propios medios de comunicación, las empresas informativas, su titularidad corresponde igualmente al público, a una audiencia que tiene derecho a recibir información libre y a emitirla. Además numerosas personas pueden encontrarse en situaciones específicas donde deben dar información a otras con las que se relacionan en ciertos contextos: líderes sindicales o estudiantiles, cargos públicos representativos, funcionarios públicos, etc. Pero qué duda cabe de que los profesionales y las empresas de comunicación son los usuarios principales. Mas no los únicos. 1.7.- Pluralismo interno y externo. Insistiré en que las libertades de expresión e información reconocidas en el apartado 1º del art. 20 CE garantizan la creación y el mantenimiento de una opinión pública libre. Por eso el apartado 3º prescribe que la ley regule el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado, y garantice el acceso a dichos medios de los “grupos sociales y políticos significativos”, respetando “el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España”. La Constitución consagra expresamente un pluralismo interno de los medios públicos de comunicación. Pero de ella se desprende también un pluralismo externo de medios privados y públicos basado en su concurrencia y que es inmanente a la libertad

4 de creación de empresas de comunicación. Existe una conexión entre libertad de información y libertad de empresa o iniciativa privada. 1.8.- Ámbito objetivo. Son contenidos de esta amplia libertad de comunicación, entre otros, la libre expresión de ideas y opiniones, la libertad de difundir información y el derecho a recibirla, y la libertad de crear medios de comunicación en los distintos soportes. El desarrollo de las tecnologías ha abierto mucho las posibilidades de comunicación en varios instrumentos: la televisión por cable, por satélite, por ondas hertzianas de transmisión terrestre, o digital; distintas variantes de emisiones de radio -ondas medias, corta y larga y frecuencia modulada-; etc. Sobre todo y, cada vez más, a través de Internet y las redes sociales en un espacio digital, lo que crea problemas específicos e incluso ha generado algunas responsabilidades de los buscadores (salvaguardar el derecho al olvido) y de las compañías que ofrecen esos servicios de redes (excluir la difusión de unos contenidos mínimos). 2.- Límites estructurales o derivados de colisiones con otros derechos. 2.1.- Agresiones informativas e inexistencia de derechos absolutos. Las libertades de expresión e información no son derechos absolutos sino relativos, y pueden tener razonables límites derivados de las propias limitaciones estructurales o internas a estos derechos, como ocurre con la veracidad, o también límites externos producidos por la colisión con los derechos fundamentales de otras personas, en especial, sus derechos de la personalidad. No basta con invocar la libertad de comunicación y su entendimiento objetivo o institucional para permitir a los profesionales de la información rechazar cualesquiera limitaciones en su ejercicio. El propio art. 20. 4 CE formula unos límites expresos cuando dice que estas libertades tienen su límite en los derechos reconocidos en el Título I y en las leyes que los desarrollen, así como especialmente en los derechos al honor, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. La existencia de límites constitucionales corrobora que un ejercicio abusivo, excesivo o agresivo de estas libertades puede llevar a la violación de diversos derechos de la personalidad y bienes constitucionalmente protegidos. No existen derechos fundamentales “preferentes” frente a otros -ni la libertad de prensa ni la sindical-, todos los derechos fundamentales forman un sistema en el que se limitan recíprocamente, por más que la libertad de comunicación deba merecer una adecuada protección cuando sirve para crear opinión pública libre. La empresas de comunicación como verdaderos poderes privados pueden tener algunas limitaciones en el ejercicio de sus derechos. 2.2.- La veracidad y el test de la diligencia debida. La Constitución no garantiza cualquier libertad de información sino “a comunicar y recibir libremente información veraz” por cualquier medio (art. 50.1. d). Una seria limitación interna y estructural del derecho. “Veraz” es lo que se dice, usa o profesa con verdad, pero no se contrapone a “mendaz”, aquello que se dice mentirosamente, como podría pensarse siguiendo una mera interpretación literal y gramatical. Tampoco significa que sólo pueda comunicarse información “cierta” o absolutamente “probada” más allá de cualquier duda. Sería una exigencia imposible. Los medios de comunicación, por su inmediatez respecto de las noticias, no pueden funcionar como la práctica de la prueba en un proceso judicial ni con el rigor de una investigación jurídica lenta y rigurosa. La noticia informativa, por su propia naturaleza, es un producto perecedero y debe ser inmediato tras los hechos. No en balde las noticias de última hora se califican en el mundo anglosajón como breaking

5 lo que denota una ruptura o eclosión. El estándar de la veracidad sólo exige la “constatación de la noticia” antes de su publicación con la debida diligencia profesional. Los informadores vienen obligados a comprobar su fuente de información y, siempre que sea posible, a contrastarla por diversos medios antes de publicarla. Esto es lo que llamamos la veracidad o la diligencia debida del profesional de la información. Un error cometido tras satisfacerse esta pauta viene amparado por la libertad de información. Pero además la veracidad es un límite interno de la información, de la transmisión de hechos, y no se puede exigir veracidad a las ideas u opiniones. Por otro lado, existe un debate acerca de si debe haber algún tipo de responsabilidad del profesional informador cuando, aunque no haya habido una actuación dolosa o negligente, se causa un daño de manera objetiva al afectado, el interrogante es si podría articularse una responsabilidad civil en esos casos. La respuesta es compleja porque desde Nueva York contra Sullivan, un precedente de la Corte Suprema de los Estados Unidos que es un referente global, se piensa que las informaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y que un grado de abuso es inherente al uso de cada cosa. 2.3.- Hechos de relevancia pública: noticias. La libertad de información versa sobre hechos. Pero no sobre cualesquiera hechos sino sobre hechos noticiables o de relevancia pública. Este es un segundo límite estructural no menos impreciso, porque lleva a preguntarnos qué es noticia. Suele decirse que una noticia es una información sobre algo que se considera interesante divulgar, ya que tiene un interés general. Pero singularizar ese interés es una actividad imprecisa. Muy probablemente si alguien informa sobre cuántos de baño tengo en mi domicilio no esta informando, dando una noticia, sino violando mi derecho a la intimidad personal y familiar, puesto que lo doméstico no es público ni normalmente merece interés general; a no ser que esos baños fueran construidos con dinero público o irregularmente conseguido. La relevancia pública de los hechos debe ser tenida en cuenta por los informadores y también por los órganos judiciales juzgadores de las concretas colisiones de derechos, pero esta indeterminación nos lleva a crear un conjunto de decisiones caso a caso que valgan como precedentes. La libertad de información es un case-law. Puede incluso pensarse que no cualquier noticia merece el mismo grado de protección y que existe un circuito con distinta intensidad en la protección entre las noticias que sirven para crear opinión pública y están conectadas con la crítica política, siguiendo una comprensión institucional de la libertad, frente a aquellas otras conectadas con los cotilleos o chismes que se publican en la prensa amarilla o sensacionalista y cuya divulgación no ha sido consentida ni facilitada por las personas afectadas. 2.4.- Personas privadas y de proyección pública . Espacios privados y públicos. Ésta es una tercera pauta para ponderar colisiones de derechos. Los ámbitos propios de la libertad de comunicación varían y evolucionan y vienen condicionados por los usos sociales, el carácter público o privado de las personas afectadas, y la dimensión de los derechos de la personalidad que estas personas han mantenido realmente reservada con su propia conducta. Las personas privadas, los ciudadanos corrientes desprovistos de proyección pública, viene más fuertemente protegidos en sus derechos fundamentales frente a la publicidad que ocasiona la libertad de comunicación. Sus derechos al honor y a la intimidad personal y familiar permanecen normalmente íntegros frente a una publicidad no deseada e innecesaria. En cambio, las personas públicas -políticos, cargos públicos representativos, deportistas famosos, o artistas

6 conocidos…- ven inevitablemente restringidos sus derechos a la intimidad o al honor personal o profesional por el interés público de su actividad. No es que desaparezcan sus derechos, pero pueden tener interferencias legítimas derivadas del derecho de la opinión pública a conocer. En ambos casos, la conducta de la propia persona al preservar su esfera privada delimita también el alcance de sus derechos y pueden restringir su alcance, si han permitido con frecuencia adentrarse a los medios en esos ámbitos, o por el contrario han estado resueltas a preservarlo. También puede tenerse en cuenta a la hora de ponderar si los hechos de los cuales se informa se han producido en un espacio privado, un domicilio o lugar cerrado, o, por el contrario, en un lugar público fácilmente accesible por todos, así una calle o una playa. Pero esto no quiere decir que las personas públicas carezcan del derecho a la intimidad personal y familiar por el mero hecho de estar en un lugar público. El escenario es pues suficientemente complejo. 2.5.- Contenidos excluidos de la libertad de expresión: el racismo y el discurso del odio. ¿Pueden identificarse algunos contenidos que no puedan considerase protegidos por la libertad de expresión? La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sido muy restrictiva al amparo de la primera enmienda. Sin embargo, en Europa el TEDH ha construido, en una larga y constante jurisprudencia, un límite material: la doctrina del llamado hate speech o discurso del odio. El riesgo está en la misma indeterminación de esta idea, ya que estos límites deben recibir una interpretación restrictiva. La jurisprud...