LEY 489 DE 1998 - Ley comentada por la Doctora Consuelo Sarria PDF

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Ley comentada por la Doctora Consuelo Sarria ...

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LEY 489 DE 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 1o. OBJETO. La presente ley regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública.

No habla solo de la rama ejecutiva. ARTICULO 2o. AMBITO DE APLICACION. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. PARAGRAFO. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.

No habla solo de la rama ejecutiva, también habla de la aplicación a las entidades y organismos de la administración pública. Lo que mencionamos y precisamos es que este artículo que encaja con el primero, para esta no es lo mismo hablar de rama ejecutiva del poder público y de administración pública, porque si fuera lo mismo no haría la distinción. Para aclarar este punto, volvemos al artículo 38, de la ley. CAPITULO II. PRINCIPIOS Y FINALIDADES DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA ARTICULO 3o. PRINCIPIOS DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen. PARAGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular. ARTICULO 4o. FINALIDADES DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA. La función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política. Los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de funciones administrativas deben ejercerlas consultando el interés general.

William Iván Gallo Aponte Tercero A 2015

CAPITULO III. MODALIDADES DE LA ACCION ADMINISTRATIVA ARTICULO 5o. COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo. Se entiende que los principios de la función administrativa y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad consagrados por el artículo 288 de la Constitución Política deben ser observados en el señalamiento de las competencias propias de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos. ARTICULO 6o. PRINCIPIO DE COORDINACION. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares. PARAGRAFO. A través de los comités sectoriales de desarrollo administrativo de que trata el artículo 19 de esta ley y en cumplimiento del inciso 2o. del artículo 209 de la c.p. se procurará de manera prioritaria dar desarrollo a este principio de la coordinación entre las autoridades administrativas y entre los organismos del respectivo sector. ARTICULO 7o. DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA. En el ejercicio de las facultades que se le otorgan por medio de esta ley y en general en el desarrollo y reglamentación de la misma el gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento de los principios constitucionales y legales sobre la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales.

Explicación: La ley parte de lo que dice la Constitución que es una República unitaria descentralizada y con autonomía de las entidades territoriales. Y el artículo dice que para la descentralización administrativa el Gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento de los principios constitucionales y legales sobre la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales. Si bien esto es claro tal vez no era necesario incluirlo en una norma positiva, ya que el Gobierno siempre en este tema y en cualquier otro tiene que respetar lo que sobre ese tema establezca la constitución, y el Gobierno siempre tiene que ser especialmente cuidadoso en relación con cualquiera de los aspectos consagrados en la Constitución. La anterior es una norma que desde el punto de vista de técnica legislativa no es acertada. Al Presidente la ley normalmente no le da buenos consejos. Las leyes no son de ese contenido. Una ley es imperativa, establece una determinada norma que es obligatoria, pero no es simplemente “mire gobierno usted tiene que ser especialmente cuidadoso” ya que ¿Quién va a verificar que el Gobierno si fue especialmente cuidadoso o no lo fue? Empezando con que el concepto es muy “etéreo” ya que ¿Qué es ser especialmente cuidadoso? Si es que en el ejercicio de las funciones del Estado hay es una OBLIGACION de ejercer las competencias. Las competencias no son simplemente voluntarias del funcionario. En lugar de que la ley nos diera una definición de la descentralización como pareciera indicarlo el título del artículo 7º de la ley 489, trae una norma que fue declarada exequible en la sentencia C-702/99, no nos da ninguna luz con relación a lo que debe entenderse por descentralización administrativa, sino simplemente le da buenos consejos al gobierno. En consecuencia procurará desarrollar disposiciones y normas que profundicen en la distribución de competencias entre los diversos niveles de la administración siguiendo en lo posible el criterio de que la prestación de los servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha prestación a los departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a la Nación. Igualmente al interior de las entidades nacionales descentralizadas el gobierno velará porque se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración de funciones, de modo tal que sin perjuicio del necesario control administrativo los funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas facultades de ejecución presupuestal, ordenación del gasto, contratación y nominación, así como de formulación de los anteproyectos de presupuesto anual de la respectiva entidad para la región sobre la cual ejercen su función.

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Explicación: El Gobierno no puede procurar, ya que ¿Quién descentraliza? El Ordenamiento Jurídico, la Constitución y la ley, por lo cual el Gobierno no puede descentralizar, el Presidente no puede descentralizar, quien descentraliza es el Ordenamiento Jurídico. El legislador en este artículo confunde la descentralización con la delegación y con la desconcentración. Este artículo no fue lo más acertado pero la Corte lo declaro ajustado a la Constitución y por lo tanto está vigente. Sin embargo este es el artículo que se refiere a la descentralización administrativa. ARTICULO 8o. DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones. PARAGRAFO. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para su adecuado cumplimiento. Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes.

Explicación: La definición nos trae varios aspectos en relación con la desconcentración. A continuación se estudiara parte por parte. El artículo 8º dice: “La desconcentración es la radicación de competencias y funciones”

Hay que recordar el Principio de Legalidad, el cual implica que las autoridades no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido, ¿por quién? por el ordenamiento jurídico. Por eso cuando la definición dice “ es la radicación de competencias y funciones” , no está diciendo que está hecha por el ordenamiento jurídico, pero es hecha por el Ordenamiento Jurídico porque ¿quién define las competencias de las entidades administrativas? El Ordenamiento Jurídico. Las competencias no son tomadas por los titulares de los cargos, las competencias están atribuidas por el Ordenamiento Jurídico a los diferentes cargos que existen en las diferentes dependencias de la organización administrativa. Continuemos con el estudio del artículo 8º: “…sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración…”

Y ¿esto qué es? Es la relación jerárquica, no lo dice expresamente la definición, pero es lo que significa. ¿Qué quiere decir que esta parte del artículo? Si hay jefes superiores es porque hay alguien que está subordinado, ya que si se es superior, se es superior de alguien. Y hablando estructuralmente si hay un nivel superior es porque hay otro subordinado. Entonces es el concepto de jerarquía que se precisaba teóricamente. Es decir que el artículo 8 va tomando esa definición jurídica de la doctrina del Derecho Administrativo, aunque no de una manera muy clara. Continuemos con el estudio del artículo 8º: “…la cual no implica delegación…”

Cuando establece la oración “, la cual no implica delegación” no es técnica legislativa, ya que las leyes no dicen lo que no son, las leyes establecen una norma que es lo que quieren decir y el contenido que le quieren dar a la decisión legislativa, es decir que no está haciendo referencia a que la Desconcentración no es Delegación. Claro que la Desconcentración no es Delegación ya que si es el ordenamiento jurídico el que lo hace no puede hablarse de Delegación. En resumen en esta parte del artículo hay una falta de técnica, sin embargo no modifica el concepto de la Desconcentración. Continuemos con el estudio del artículo 8º: “…y podrá hacerse por territorio y por funciones…”

Esta parte se refiere a las clases de Desconcentración Administrativa que existen. Aparentemente esta última parte es contradictoria con otra parte del artículo que es la siguiente: “…ubicadas fuera de la sede principal del organismo…”

Y ¿por qué es contradictoria? Porqué si es fuera de la sede principal del organismo está haciendo referencia a una desconcentración territorial, entonces en la primera parte del

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artículo pareciera que la desconcentración es solamente TERRITORIAL, es decir fuera de la sede principal del organismo. Pero luego al final del artículo dice lo contrario, ya que dice que la desconcentración podrá ser territorial o por FUNCIONES. Y entonces:

¿Cómo opera esa Desconcentración territorial o por funciones? Cuando se habla de Desconcentración Territorial, se hace a dependencias jerárquicamente subordinadas, pero que están fuera de la sede principal del organismo. Por ejemplo: Entidades descentralizadas del nivel nacional tienen direcciones regionales en todo el país, porque tienen competencias para ejercer una determinada función en todo el territorio nacional, pero no todas las decisiones se toman en Bogotá, sino que hay direcciones regionales. Pero esas direcciones regionales no tienen el carácter de personas jurídicas sino que son dependencias jerárquicamente subordinadas del nivel central que está radicado en Bogotá. Son direcciones regionales pero que forman parte de la organización de esa determinada entidad que tiene su sede en Bogotá. Ahí hay desconcentración de carácter territorial, ya que la radicación de competencias se hace a unas dependencias que están ubicadas fuera de la sede principal con un criterio territorial en una dirección regional. Dirección regional que tiene una relación de jerarquía con el nivel central, no tienen autonomía. ¿Quién nombra el director regional? El Director Nacional. Esa entidad no tiene capacidad jurídica porque no es persona jurídica para celebrar contratos, tienen es una relación de jerarquía con el nivel central. Pero también existe la Desconcentración que no tiene ese carácter territorial que es la Desconcentración por Funciones y un ejemplo de este es: a nivel departamental en el cual se encuentran las distintas Secretarías del Departamento, está el Gobernador y las Secretarías en las cuales desconcentran el cumplimiento de la función administrativa el correspondiente ordenamiento jurídico, pero estas están ubicadas todas en la Capital del Departamento, normalmente inclusive en el mismo edificio en donde funciona la Gobernación funcionan las Secretarías Departamentales de educación, de Gobierno, de Hacienda, etc. las que en cada caso concreto en virtud de su autonomía haya establecido la asamblea departamental. Aquí hay desconcentración pero por Funciones. La Desconcentración por funciones no se hace con un criterio territorial. Desde el punto de vista doctrinario la Desconcentración se ha clasificado, según la doctrina: - Puede ser una Desconcentración Central, que aparentemente es contradictorio, pero hay que fijarse que esta corresponde a la Desconcentración por Funciones. - Puede ser una Desconcentración Periférica, ya que esta si sale del mismo lugar de la sede principal de la correspondiente entidad, y se va a la periferia. Pero al final es lo mismo que Descentralización por Territorio y Descentralización por Funciones. Aunque la redacción del artículo 8º a veces confunde un poco, la verdad es que la definición es la que la Doctrina ha dado de la Desconcentración Administrativa de Funciones: Es la radicación de competencias o funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación de los Jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones. En esta definición se encuentran los elementos de la Desconcentración que son: - Atribución de competencias que hace el ordenamiento jurídico en dependencias jerárquicamente Subordinadas. - La atribución se hace con un criterio territorial o con un criterio funcional. Esta definición nos permite concluir que no hay un tercer sistema, sino que lo que nos está atenuando la Desconcentración es la relación de carácter jerárquico rígido que se da en el sistema de la Centralización Administrativa. En síntesis ¿Cuáles son las características de la desconcentración? - Atribución de competencias que hace el ordenamiento jurídico - En niveles jerárquicamente subordinados a entidades sin personalidad jurídica propia. - Mientras en la Delegación de Funciones hay una responsabilidad de quien delega, en la Desconcentración no, porque el superior de ese inferior no es el que Desconcentra, el que Desconcentra es el Ordenamiento Jurídico. Por ejemplo: no es que el Gobernador tenga una responsabilidad con relación a las decisiones de los Secretarios correspondientes porque es que allí no hay lo que se da cuando existe la

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figura de la Descentralización y la Delegación en donde aparece la responsabilidad de quien Delega, en la medida de que es el Ordenamiento Jurídico el que atribuye la competencia a una dependencia jerárquicamente subordinada, pues allí aparece es la relación de jerarquía. No puede tampoco el superior reasumir esas competencias porque quien puede volver a dárselas a nivel central es el Ordenamiento Jurídico. Así se van precisando poco a poco los conceptos, ya se sabe entonces que la Desconcentración no es lo mismo que la Descentralización. Y la Desconcentración no es realmente un tercer sistema porque lo que hace es atenuar la relación jerárquica que se da en un sistema centralizado. Continuemos con el estudio del artículo 8º: PARAGRAFO. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para su adecuado cumplimiento.

Quien redacto esta norma tampoco fue afortunado. ¿Qué quiere decir lo establecido en el Parágrafo del artículo 8º? La asamblea de un Departamento dice: “la estructura del Departamento va a ser x, este Departamento va a tener esta Secretaría y sus competencias son x.” ahí está Desconcentrando el Ordenamiento Jurídico. ¿Por qué la Asamblea? Porque las entidades territoriales tienen autonomía administrativa para auto-organizarse, no es el Congreso el que dice cuántas secretarías hay en el Departamento de Bolívar, es la asamblea Departamental de Bolívar la que define la estructura interna del Departamento. Y es en esa estructura interna en donde se Desconcentra, en donde se crean las diferentes Secretarías y se les atribuyen sus competencias. En esa Ordenanza se tendrá que determinar los medios necesarios para el adecuado cumplimiento. Allí van a aparecer cuales son las competencias que tienen las diferentes Secretarías, que es lo que se está desconcentrando, y por supuesto que acoger esa organización con ese reparto de competencias administrativas, pues la estructura del Departamento va a ser diferente si se va a otro Departamento donde no existe tanta Desconcentración porque su propia asamblea no lo ha consagrado así. En realidad el parágrafo no tiene realmente una explicación que se pueda dar, es decir no se sabe que fue lo que quiso decir el legislador. Continuemos con el estudio del artículo 8º en su último inciso: Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes.

Tampoco la redacción de esta última parte del artículo es la mejor, pero sin embargo si se puede analizar. Esta parte del artículo dice “ Los actos cumplidos”, las autoridades administrativas expiden actos administrativos, porque para poder ejecutar un acto administrativo primero hay que expedirlo, es decir que tiene que existir jurídicamente. Y si el acto es general tienen que publicarlo, y si el acto es particular tienen que notificarlo, y solo si esta publicado o notificado se puede ejecutar. Sin embargo el artículo dice “ Los actos cumplidos”, por lo cual se debe entender que son las decisiones que tomen aquellas autoridades en quienes se ha desconcentrado el ejercicio de cie...