Ordonnance de l\'article 38 PDF

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Les ordonnances de l'article 38 de la Constitution Comme en dispose l’article 34 de la constitution, la loi est normalement votée par le Parlement. Néanmoins, en vertu de certaines dispositions particulières de la Constitution, le Parlement peut être temporairement dessaisi de sa compétence en matière législative. Sous la IIIe et IVe République la constitution ne prévoyait pas la possibilité pour le Parlement de déléguer même temporairement son pouvoir législatif. L’article13 de la constitution de 1946 interdisait même, de la manière la plus formelle, toute délégation du pouvoir législatif. Mais comme il n’y avait pas encore de Conseil Constitutionnel et que le législateur n’était soumis à aucun contrôle, le Parlement habilitait de temps à autre le gouvernement à prendre sous forme de règlement, des mesures qui auraient du normalement être prise sous forme de loi. Ces règlements étaient généralement désignés sous le nom de “décret loi”. Ainsi cette pratique des décrets-lois a été constitutionnalisée désormais au prix d’un changement de terminologie à l’art 38 de la constitution. En effet le mot ordonnance est un vocable emprunté à la monarchie. L’article 38 de l’actuelle constitution ayant régularisé cette pratique, pose un problème qui ne s’analyse pas exactement comme sous les régimes précédents car avant 1958 on ne distinguait pas encore un domaine législatif et un domaine réglementaire, de ce fait les habilitations accordées par le Parlement au gouvernement ne pouvaient donc s’analyser que comme des autorisations de modifier par voie réglementaire les textes de formes législatives existant dans certaines matières. Mais sous la Constitution de 1958, au contraire, c’est la possibilité de modifier temporairement cette délimitation au profit du pouvoir réglementaire, c’est à dire du gouvernement. L’article 38 permet en effet au Parlement de voter une loi d’habilitation autorisant le gouvernement à prendre par ordonnance, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ( article 34 de la constitution). Le rôle des ordonnances vise à ce que dans certaines circonstances, il peut être utile de donner au gouvernement le pouvoir de poser vite et avec fermeté certaines règles. En cas d’urgence, mais aussi et surtout lorsque le Gouvernement veut prendre un train de mesures qui risquent d’être dénaturé, ou empêchées par une majorité réticente et fluctuante. Ainsi, nous allons nous demander en quoi cette pratique désormais consacrée constitutionnellement trouve-t-elle sont fondement et son application sous la Ve République ? Pour se faire nous verrons dans un 1er temps les conditions pour y recourir et dans un second temps dans quel cas et à quelle fréquence celles-ci sont mise en oeuvre. I. Le renforcement du pouvoir (normatif) accordé à l’exécutif. A. Règles nécessaires pour aboutir à la délégation de pouvoir. En ce qui concerne les règles de formes, le Parlement autorise par une loi d’habilitation le gouvernement à prendre des ordonnances, c’est à dire intervenir dans des domaines relevant normalement du législateur ordinaire ( et non organique). La loi d’habilitation obéit aux mêmes lois que la loi ordinaire, en particulier elle peut être déféré au Conseil Constitutionnel. Concernant les règles de fonds, les ordonnances doivent permettre au gouvernement “ l’exécution de son programme ». Ce programme n’est pas celui mentionné au premier alinéa 49, mais celui à la réalisation duquel les ordonnances sont nécessaires. La délégation du pouvoir législatif ne peut avoir une durée illimitée et cette demande n’est pas subordonnée à des circonstances exceptionnelles. La loi d’habilitation fixe donc un délai dans lequel le pouvoir d’ordonnance pourra s’exercer. Ce délai est variable, de 1 mois à plus de 3 ans. On constate que plus la matière est importante plus le délai est court. La raison étant que le Parlement répugne à s’en dessaisir trop longuement. L’importance de ces délais trouve son origine dans le fait que le recours aux ordonnances étant courant, la loi d’habilitation en fixe deux qui ne coïncident généralement pas. Le premier indique la durée des pouvoirs délégués au gouvernement, la date limite à laquelle pourront être pris les dernières ordonnances, quant au second il indique le temps dont disposera ensuite le gouvernement pour préparer les projets de ratification et pour le déposer sur le Bureau de l’une des deux Assemblées.

Les ordonnances ne peuvent porter atteinte aux principes à valeur constitutionnelle tels qu’ils sont définis par le Conseil Constitutionnel. La raison étant qu’il est normal que les gouvernements respectent la constitution. Les règles de contrôle se traduisent par le fait que la délégation du pouvoir législatif est soumise à un double contrôle juridique. Dans un premier temps par le Conseil Constitutionnel sur la loi d’habilitation dans le cadre de l’article 61 alinéa 2. Si celle-ci lui est soumise il examinera avec attention sa conformité à la constitution, émettant au besoin des réserves pour éviter que le gouvernement ne l’interprète de façon trop laxiste. Dans un second temps, le contrôle s’exerce par le biais du Conseil d’Etat auxquelles les ordonnances, acte administratives peuvent être déférées par un recours formés dans les 2 premiers mois de leurs publication, sauf si le Parlement les ratifie. Sa compétence est donc temporaire. B. Effets de l’habilitation. Il est important de préciser que, contrairement à ce qu’on aurait pu penser en première analyse, l’habilitation était une délégation du pouvoir législatif, alors qu’elle se présente comme une extension momentanée du pouvoir réglementaire. Il est aussi nécessaire de distinguer deux effets de cette habilitation accordée au gouvernement : l’un positif, l’autre négatif. En ce qui concerne les effets positifs de la loi d’habilitation on remarque en effet une extension temporaire de la compétence normative du gouvernement, mais seulement dans les domaines visées par la loi d’habilitation et pour poursuivre les objectifs fixés par cette loi. Les ordonnances sont prises en Conseil des Ministres après avis du Conseil d’Etat or d’après l’article 13 alinéa 1, les ordonnances délibérées en Conseil des Ministres doivent être signées par le Président de la République. Pour chaque ordonnance il faut donc l’accord du Premier ministre et du Président de la République ce qui pose des problèmes en cas de cohabitation comme nous le verrons. De plus le gouvernement ne dispose d’aucun moyen juridique pour contraindre le Président de la République à signer les ordonnances. En cas de refus de signature il ne reste donc que la possibilité de transformer ces projets d’ordonnances en projet de loi et de les faire adopter par le Parlement ce qui est évidemment beaucoup plus long. Les ordonnances entrent en vigueur dès leur publication. Avant cette publication, ces ordonnances peuvent être modifié par d’autres ordonnances. Mais lorsque les pouvoirs délégués au gouvernement expirent, les ordonnances demeurent en vigueur et ne peuvent plus être modifiée que par une loi parlementaire, sauf pour celles qui porteraient sur des matières réglementaires. De plus, d’après l’article 38 alinéa 2 les ordonnances deviennent caduque si le projet de ratification n’est pas déposée avant la date limite fixée par la loi d’habilitation. Il en résulte que les textes abrogés par une ordonnance devenue caduque reste abrogée. Mais en pratique, cette contrainte n’est pas très gênante pour le gouvernement, car la constitution impose seulement de déposer un projet de ratification : il n’est nullement tenu d’obtenir cette ratification ni même de faire inscrire le projet à l’ordre du jour d’une séance. De nombreuses ordonnances prisent en application de l’article 38 n’ont jamais été ratifiées par le Parlement tout au moins de façon expresse. Mais si le projet de ratification a bien été déposé en temps voulu, tout est en ordre, et l’ordonnance demeure en application. Depuis 2008 seule la ratification expresse par le Parlement est autorisée interdisant ainsi son autorisation implicite. En ce qui concerne les effets négatifs, pendant toute la durée de l’habilitation les matières qui ont fait l’objet de cette habilitation sont assimilés à des matières réglementaires. Si une proposition de loi ou un amendement d’origine parlementaire paraît contraire à une délégation accordée en vertu de l’article 38 le gouvernement peut donc opposer l’irrecevabilité comme si cette proposition de loi ou cet amendement empiétait sur le domaine réglementaire en vertu de l’article 41. Bien sûr ce dessaisissement est temporaire. Dès que le délai fixé par la loi d’habilitation expire, la répartition normale des compétences est rétablie. Il convient de préciser que ce dessaisissement ne se produisait pas sous les régimes antérieurs (IIIe et Ive République). Mais l’irrecevabilité tenant à l’existence d’une délégation accordée en vertu de l’article 38 n’est opposable qu’aux propositions de lois ou aux amendements d’origine parlementaire. En effet le

gouvernement quant à lui peut toujours transformer un projet d’ordonnance et c’est ce qu’il fait lorsque le Président de la République refuse de signer un projet d’ordonnance. II. L’utilisation de cette innovation constitutionnelle. I. La volonté des constituants de la Ve République. A l’origine le recours aux ordonnances était un procédé de délégation exceptionnel de la compétence législative afin d ‘éviter la paralysie parlementaire de l’action gouvernementale. Et c’est précisément contre cette obstruction que les constituants de 1958 ont instauré la rationalisation parlementaire en vue d’éviter tout blocage institutionnel. Un autre objectif des constituants, était de permettre au gouvernement d’exécuter son « programme » comme il est énoncé à l’art 38, et une question se pose alors : s’agit-il “du programme” sur lequel au terme de l’article 49 alinéa 1 en vertu duquel le gouvernement peut engager sa responsabilité devant l’Assemblée Nationale ? Le Conseil Constitutionnel a estimé en 1977 qu’il n’y avait pas de lien entre le programme 38 et celui de l’article 49. En effet, s’il en était autrement le gouvernement en se faisant habiliter à réaliser par ordonnances son “programme”, c’est à dire celui développer lors de sa prise de fonction réduirait pratiquement à néant le pouvoir législatif du Parlement. La référence à la notion de programme oblige en revanche le gouvernement à faire connaître avec précision la finalité des mesures qu’il se propose de prendre. Il ne demande pas une délégation illimitée mais dans des domaines déterminés. En effet, les ordonnances doivent rester exceptionnelles. Il y a ainsi là une protection des prérogatives normales du législateur. D’autre part : le gouvernement qui n’a pas encore présenté son programme à l’assemblée (article 49-1) peut demander l’approbation d’une loi d’habilitation. Inversement, il faut se demander si l’habilitation survie à un changement de gouvernement ou à une dissolution. La réponse négative parait s’imposer toutefois il peut se produire qu’un gouvernement prennent les ordonnances qui avaient été autoriser pour l’exécution du programme du gouvernement précédent. Il faut pour cela qu’une nouvelle équipe (de Villepin) ai remplacé l’ancienne (Raffarin) avant l’expiration du délai d’habilitation sans que cela fasse tomber cette dernière. Enfin, la volonté des constituants d’établir une telle procédure trouve son essence dans le fait que, parce qu’elles sont nécessaires ou particulièrement complexes, certaines mesures peuvent ne pas se prêter aisément aux règles ordinaires de la procédure législative. Il est aussi avéré que cette technique permet de gagner du temps et est donc fort utile lorsqu’on a besoin de régler un problème urgent, lorsque l’ordre du jour des travaux parlementaires est surchargé ou lorsqu’on veut éviter l’obstruction qui serait pratiquer par l’opposition si les projets gouvernementaux devaient être discuté en détail. C’est pourquoi les constituants ont ainsi trouvé sage de prévoir une dérogation, temporaire et contrôlée, à la répartition des compétences entre la loi et le règlement. Mais leur sagesse n’étant pas suivie d’une sagesse égale des gouvernants, le recours aux ordonnances tend à devenir systématique et donc abusif. B. Volonté respecté ou extrapolé ? La technique des lois d’habilitation a beaucoup servi sous la Ve République. On peut dire d’une certaine manière que la volonté des constituants a été respectée car la plupart des gouvernements, quelque fut leur orientation politique y ont eu recours à un moment ou à un autre. Les programmes dont ces lois devaient permettre l’exécution sont tellement diverses qu’il décourage toute tentative de classification : maintien de l’ordre en Algérie, réforme du statut de certains territoire d’Outre mer, lutte contre des fléaux sociaux, application des normes communautaires, privatisation, mesures d’ordre économique et social, réforme électorale, codification, etc... Les délégations ainsi consenties sont parfois impressionnantes par leurs étendues; surtout lorsqu”il s’agit de transposer des décisions prisent par les instances communautaires. Par cette utilisation des ordonnances sur un champ très étendue, on est amenée à se poser la question de savoir si leur utilisation n’a pas été dépassée ? Un élément de réponse peut se trouver lors de la pratique de 1987 où l’article 38 a été 20 fois appliqué et le plus souvent pour des raisons techniques pour ne pas encombrer le Parlement.

il n’a été utilisé qu’une seule fois pour des raisons politiques lorsque le gouvernement Pompidou s’est trouvé après les élections législatives de 67 devant une majorité très faible qui n’aurait peut être pas acceptée elle même de voter certaines réformes jugées impopulaire. Enfin, le plus souvent les lois d’habilitation limite le but à atteindre ou l’étendue des mesures à prendre, mais permet par contre aux ordonnances d’intervenir dans l’ensemble du domaine législatif. Le problème de la cohabitation a été remarquable sous la présidence de Mitterrand, en effet, il a refusé à trois reprise de signer des ordonnances lorsque le Premier Ministre Jacques Chirac composait son gouvernement en 1986 ce qui a donné un vif débat politico juridique sur la constitutionnalité de cette attitude. D’ailleurs on peut se demander si le Président de la République est-il réellement en droit de refuser cette signature des ordonnances ? A cette question, deux thèses sont possibles : le Président de la république doit signer : l’article 13 est rédigé à l’indicatif présent lequel a valeur d’impératif en droit. De plus Jacques Chirac, Premier ministre invoque la thèse de la légitimé la plus fraîche car Mitterrand était élu déjà depuis 5 ans. le Président de la République ne peut pas signer : thèse soutenue par le courant doctrinale majoritaire à l’article 13 est certes rédiger à l’indicatif présent mais ne fixe pas de délai à la différence de l’article 10 alinéa 1 qui prévoit un délai de 15 jours pour la signature par le président de la république du décret de la promulgation de la loi. De plus en qualité d’arbitre et de gardien et arbitre de la constitution comme en dispose l’article 5 de la Constitution, le Président de la République peut refuser de signer une ordonnance qu’il estime contraire à l’intérêt général ou au bloc de constitutionnalité. Enfin l’activité gouvernementale n’est pas paralysée puisque le Premier ministre peut toujours recourir à la procédure législative ce que fit d’ailleurs Jacques Chirac qui se refusa à “dramatiser le refus mitterrandien de signer trois ordonnances”. Enfin, les statistiques montrent que l’on y recourt de plus en plus fréquemment : de 1960 à 2000, 35 lois d’habilitations ont été adoptées, 24 l’ont été de 2001 à 2004. Parallèlement on constate un accroissement presque aussi rapide du nombre des ordonnances : si 245 ordonnances ont été prises de 1960 à 2000, 101 l’ont été de 2000 à 2004. Cette augmentation s’explique par plusieurs raisons : le gouvernement trouve là un instrument commode qui lui permet de réaliser des réformes à un rythme beaucoup plus rapide que ce que permettrai la procédure législative ordinaire. Il est aussi en mesure d’éviter les amendements qui pourraient être proposé sur un projet de loi ordinaire par les membres de sa propre majorité et qui seraient de nature à détruire la cohérence du texte. L’article 38 joue ainsi parfois un substitue à l’article 44 alinéa 3 sur le vote bloqué. S’étant habitué à être dépossédé d’une partie de leur pouvoir législatif, au profit des institutions européennes, les assemblées parlementaires se résignent facilement à déléguer au gouvernement la transposition des directives émanant de ces institutions, car il s’agissait d’un travail essentiellement technique qui ne comporte qu’une faible marge d’initiative. Par ailleurs, la multiplication des interventions du législateur dans presque tous les domaines, aboutit à une excessive complexité des textes et on estime généralement, (à tord ou à raison) que le gouvernement et l’administration sont mieux outillés que le Parlement pour y remédier. Quelqu’en soient les causes il est certain que le développement de la législation gouvernementale commence à prendre des proportions considérables : environ 55% des textes adoptés en matière législative en 2004 étaient des ordonnances ! Ainsi, la modération sous-jacente à la volonté des constituants ne s’est pas trouvée respecter car justement depuis 2002 il en est fait un usage immodéré. Tantôt parce que des textes nécessaires sont trop lourd pour que les parlementaires soit prêt à leur consacré le temps qu’ils mériteraient (dû à l’inflation législative), tantôt parce qu’ils sont à ce point disparate et qu’aucun spécialiste ne serait assez compétent pour en examiner tous les aspects, tantôt encore parce que le gouvernement prétend, par ce recours, prouver sa détermination, lors même qu’il ne démontre que sa précipitation. Tous les domaines du droit sont désormais touchés : droit de la famille, droit des sociétés, droit social. Rien d’étonnant alors à ce que pour faire bonne mesure, on ai finalement inventé des ordonnances de « simplification du droit » ! En elles-mêmes, cette explosion des ordonnances est préoccupante. Mais elle est rendue franchement inquiétante par l’espèce de partage des tâches qui voient le Parlement se dessaisir du plus sérieux pour

ne conserver que ce qu’il croit le plus rentable. La fabrication des normes glisse des mains du pouvoir législatif, lequel justifie de moins en moins cette dénomination… !...