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JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL EL PROCESO POR FLAGRANCIA Primeras experiencias Víctor BAZALAR(*)(**) TEMA RELEVANTE En el presente artículo se exponen casos prácticos sobre las primeras experiencias en la aplicación del proceso inmediato por flagrancia, donde el Ministerio Público, dentro de ...

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JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

EL PROCESO POR FLAGRANCIA Primeras experiencias Víctor BAZALAR(*)(**) TEMA RELEVANTE

En el presente artículo se exponen casos prácticos sobre las primeras experiencias en la aplicación del proceso inmediato por lagrancia, donde el Ministerio Público, dentro de las veinticuatro horas de detenida una persona por la policía, debe recabar los suicientes elementos de convicción para desvirtuar la presunción de inocencia en juicio. En opinión del autor, si bien la aplicación del proceso por lagrancia supera la capacidad operativa, sin embargo, con el uso práctico de la Constitución se buscará tanto tutela jurisdiccional efectiva para la sociedad y agraviados como el respeto a los derechos fundamentales de los detenidos.

El Decreto Legislativo N°1194 instauró la obligatoriedad del proceso inmediato contra las personas detenidas por la policía en presunta lagrancia delictiva para eliminar los largos plazos del proceso común, afectado por el formalismo, la burocracia y diversas situaciones de facto1 que, sin ser responsabilidad de los justiciables, dilatan inútilmente la emisión de la sentencia. En dicho contexto, se exponen casos prácticos sobre las primeras experiencias en la aplicación del proceso inmediato por lagrancia, donde el Ministerio Público, dentro de las veinticuatro horas de detenida una persona por la policía, debe recabar los

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suicientes elementos de convicción para desvirtuar la presunción de inocencia en juicio. Posteriormente, recabados los suicientes elementos de convicción, se postula la negociación en los casos de detención en lagrancia; antes del proceso judicial, mediante el principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio; y dentro del proceso, mediante la terminación anticipada. Finalmente, se analiza la constitucionalidad de la detención hasta la realización de la audiencia de incoacción y, por otro lado, la procedencia del beneicio por confesión sincera del detenido en lagrancia, así como las causales de improcedencia al proceso inmediato.

Abogado por la Universidad de Piura, con estudios concluidos de Maestría en Derecho Público en la misma casa de estudios. Fiscal adjunto provincial en el Ministerio Público - Fiscalía de la Nación. (**) El autor dedica la presente a la Virgen María y a su esposa, Carmen del Rosario Ojeda Cherres. 1 Huelga de 2015 del Poder Judicial .

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 209

INFORME ESPECIAL

INTRODUCCIÓN

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Comentario relevante del autor La sola detención no contiene todos los elementos de convicción necesarios para iniciar un proceso judicial, sino que, en la praxis, dentro de las veinticuatro horas se tendrán que recabar los suficientes elementos de convicción para sustentar con éxito una acusación fiscal y motivar una sentencia penal condenatoria. Sobre ello tratará el presente artículo, donde, si bien la aplicación del proceso por lagrancia supera la capacidad operativa, con el uso práctico de la Constitución se buscará tanto tutela jurisdiccional efectiva para la sociedad y agraviados2 como el respeto a los derechos fundamentales de los detenidos. I. EL PROCESO POR FLAGRANCIA 1. El rol del Ministerio Público

El Código Procesal Penal aprobado mediante Decreto Legislativo N° 957, publicado el 29 de julio de

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2004, instauró el proceso inmediato en su artículo 446; posteriormente, el Decreto Legislativo N°1194, publicado el 30 de agosto de 2015, estableció la obligatoriedad de iniciarlo en los supuestos de detención policial en lagrancia o confesión o suicientes elementos. Sin embargo, el Ministerio Público, como director de la investigación penal y titular de la acción penal3, debe discernir lo justo en el caso singular, y entre personas concretas4, pues el in último de la ciencia jurídica se ordena al caso concreto5, dentro del cual el iscal debe distinguir si cuenta con los suicientes elementos de convicción para iniciar el proceso inmediato, pues, de lo contrario, lo prudente será disponer la investigación iscal ordinaria, a in de recabar mayores elementos de convicción para lograr una resistente teoría del caso. 2. La flagrancia delictiva

El artículo 446, numeral 1, literal a), del Código Procesal establece que el iscal debe iniciar el proceso inmediato contra toda persona que

haya sido detenida por la policía, en cualquiera de los supuestos del artículo 2596. No obstante, necesariamente debe concurrir el supuesto contenido en el literal c) de la precitada norma, esto es, deben concurrir suicientes elementos de convicción para imputarle a una persona un delito; no es suiciente, por ende, la sola detención policial. Aunque no necesariamente concurrirá el supuesto contenido en el literal b) de la norma, esto es, que la persona detenida confiese la comisión del delito en los términos del artículo 160, pues, en la práctica, la confesión la da, sobre todo, la persona que ha sido detenida en lagrancia (lagrancia clásica, cuasilagrancia, lagrancia icta), difícilmente, en la realidad se presentará el supuesto, de confesión de persona libre. En la realidad, la policía detiene frente a un hecho jurídico que tiene la apariencia de delito7, sin embargo, no tiene la capacidad profesional para subsumir un hecho jurídico en un tipo penal, por ello

El artículo 139 numeral 3 de la Constitución establece que “son principios (...) de la función jurisdiccional (...) 3. (...) la tutela jurisdiccional (...)”. MONROY GALVEZ, Juan. “Debido proceso y tutela jurisdiccional”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 496-499. En el mismo sentido, el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece: “Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.-Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”. El artículo 158 de la Constitución establece que “El Ministerio Público es autónomo. El iscal de la Nación lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de iscal de la Nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección, solo por otros dos. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría”. En: . Véase: . HERVADA, Javier. Introducción crítica al Derecho Natural. Colección Jurídica de la Universidad de Piura, Perú, 1999, p.52-53. El artículo 259 del Código Procesal establece que “La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en lagrante delito. Existe lagrancia cuando:1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identiicado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”. ANGULO ARANA, Pedro. “La actividad policíal en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2010.

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inmediatamente deberá comunicarse8 9 con el iscal de turno, cada segundo es vital cuando hay un ser humano como detenido10, agraviado o testigo. El iscal, desde el primer segundo en que la persona está detenida, tendrá solo veinticuatro horas11 para establecer la constitucionalidad de la detención policial, la caliicación penal del acto, y para realizar las diligencias urgentes de investigación12 a in de recabar los elementos de convicción de cargo y descargo13, y, de ser el caso, evaluar los presupuestos del artículo doscientos sesenta y ocho del código procesal penal para requerir la prisión preventiva 14 , finalmente, deberá decidir la pertinencia de iniciar o no el proceso inmediato, siempre que, además de la detención, cuente con los suficientes elementos de

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convicción que vinculen el ilícito con el detenido. La sola detención no contiene todos los elementos de convicción necesarios para iniciar un proceso judicial, sino que, en la praxis, dentro de las veinticuatro horas se tendrán que recabar los suicientes elementos de convicción para sustentar con éxito una acusación iscal15 y motivar una sentencia penal condenatoria; por el contrario, si con la sola detención y sin tener los suicientes elementos se inicia el proceso inmediato, el caso iscal en el juicio oral estaría condenado al fracaso por insuiciencia probatoria, y por la prevalencia del principio constitucional de presunción de inocencia16. Quedando, tal vez, absuelto el responsable y desprotegida la sociedad.

¿En qué consiste Los mecanismos de simplificación procesal comprenden diversas figuras que tienen como característica común ser una solución más rápida del conflicto jurídico penal. Dichos mecanismos pueden utilizarse en las detenciones en flagrancia. Sin embargo, en la aplicación de los mecanismos de simplificación procesal para los detenidos en flagrancia no se puede absolutizar la celeridad procesal como un fin a cualquier precio. En el arte del Derecho, el objeto de estudio es la justicia 17, que exige profesionales, que no opten por el

El artículo 263, numeral 1, del Código Procesal Penal, establece que “1.La Policía que ha efectuado la detención en lagrante delito o en los casos de arresto ciudadano, informará al detenido el delito que se le atribuye y comunicará inmediatamente el hecho al Ministerio Público (...)” El artículo 132 del Código Procesal, sobre comunicación entre autoridades, establece que “(…) 3. En caso de urgencia se utilizará fax, telegrama o correo electrónico y, eventualmente, podrá adelantarse telefónicamente el contenido del requerimiento para que se comience a tramitar la diligencia, sin perjuicio de la remisión posterior del mandamiento escrito. El artículo 264, numeral 1, del Código Procesal, establece que “1.La detención policíal (...) sólo durará un plazo de veinticuatro horas, a cuyo término el iscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al juez de la Investigación Preparatoria la continuación de las investigaciones, solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa”. Véase: . El artículo 330, numeral 2, del Código Procesal Penal, establece que “Las diligencias preliminares tienen por inalidad inmediata realizar los actos urgentes e inaplazables destinados a determinar si ha han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. 3. El iscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la inalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencia ulteriores y que se altere la escena del delito”. El artículo 61, numeral 2, del Código Procesal, establece que el iscal “(...) 2. Conduce la investigación preparatoria. Practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no sólo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado (...)”. BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “La prisión preventiva dentro del turno iscal: una herramienta constitucional dentro del nuevo código procesal penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 75, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre de 2015. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. En: Prisión Preventiva. Jose Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Paciico, Lima, 2015, pp.190. El artículo 2, numeral 24, literal e, de la Constitución, establece que “Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Por su lado, el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal establece que “Presunción de inocencia.-1.Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia irme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suiciente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado. 2.Hasta antes de la sentencia irme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido”. La deinición más perfecta de justicia se encuentra en Tomas De Aquino, S. th; II-II, q. 58, a. 1: “Iustitia est habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua voluntate ius suum unicuique tribuit”. Javier Hervada cita el mismo texto con la siguiente traducción al español: “Si alguno quisiera reducir la deinición de la justicia a su debida forma, podría decir que justicia es el hábito por el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho”. En: HERVADA, Javier. Ob. cit., p.35.

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Comentario relevante del autor Es habitual la detención policial de una persona que conduce un vehículo automotor a pesar de haber ingerido bebidas alcohólicas y si bien el dosáje etílico emitido por sanidad de la policía determinará la superación de los cincuenta centigramos de alcohol por litro de sangre que exige el artículo 274 del Código Penal para ser considerado el acto como delito, considero que, los evidentes síntomas de ebriedad (olor, manera de hablar y caminar) son suficientes presupuestos materiales para la detención en flagrancia delictiva. facilismo, los aplausos o las fotos, sino que investiguen proactivamente y decidan prudentemente, para que solo inicien el proceso inmediato cuando haya suficientes elementos para ganar el caso en juicio. Finalmente, el requerimiento para iniciar el proceso inmediato es sencillo, conforme el artículo 447 numeral 2 del Código Procesal solo debe contener “(...) en lo que resulte pertinente, los requisitos establecidos en el numeral 2 del artículo 336”18, esto es, la determinación de los sujetos de la relación jurídica procesal, los

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hechos y actos jurídicos atribuidos, la subsunción normativa, y las consecuencias jurídicas, a in de cumplir con el principio de imputación necesaria19. 3. La negociación penal

La expansión en cantidad de las normas penales no es proporcional al crecimiento de la organización judicial, en consecuencia, es inminente el colapso del sistema de justicia, lo que obliga a instaurar vías de escape tanto a nivel penal como procesal20. En efecto, en el proceso penal y en el modo en que este se gestiona se encuentran factores que inciden en la crisis de la justicia penal: la falta de personal suiciente para hacer frente a la abundante carga procesal y la burocracia en la administración de justicia debido a las prácticas judiciales que entorpecen o dilatan el proceso21. Frente a esta realidad, los mecanismos de simpliicación procesal comprenden diversas iguras que tienen como característica común ser una solución más rápida del conflicto jurídico penal. Dichos mecanismos pueden utilizarse en las detenciones en lagrancia. Sin embargo, en la aplicación de los mecanismos de simpliicación procesal para los detenidos en lagrancia, no se puede absolutizar la celeridad procesal como un in

a cualquier precio, sino que deben respetarse los derechos fundamentales de las partes y principios del proceso penal22. Dentro del género “mecanismo de simpliicación procesal” existen tres grupos: a) aquellos en los que hay algún tipo de negociación entre la acusación y la defensa, que constituyen manifestaciones de la justicia negociada en sentido estricto (terminación anticipada, conclusión anticipada del juicio, colaboración eicaz); b) mecanismos que evitan el proceso y que en realidad constituyen una auténtica alternativa al mismo (principio de oportunidad y acuerdo reparatorio); c) los que sólo simpliican el proceso (proceso inmediato, acusación directa), sin que se trate de justicia penal negociada, ya que el iscal opta por tramitar por esta vía algunos casos en virtud de elementos objetivos, sin tomar en cuenta el consentimiento del imputado o de la víctima. En conclusión, sólo los supuestos b) y c) constituyen manifestaciones de la justicia penal negociada en sentido amplio23. La doctrina especializada ha manifestado que no es fácil encontrar una justiicación conceptual de los acuerdos en sí mismos en la medida en que implica negociar con el ius puniendi, sin embargo, también reconoce que resulta una quimera volver al proceso penal clásico, lo que obliga a

El artículo 336 numeral 2 del Código Procesal, establece que, “Formalización y continuación de la Investigación Preparatoria.-(...)2.La Disposición de formalización contendrá: a)El nombre completo del imputado b)Los hechos y la tipiicación especíica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipiicaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa caliicación ;c)El nombre del agraviado, si fuera posible” Es impertinente mencionar las diligencias que de inmediato deban actuarse, siempre que la investigación haya concluido. ALCÓCER POVIS, Eduardo. “El principio de imputación necesaria. Aproximación al tema desde una perspectiva penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2013, pp. 226-237. HERRERA GUERRERO, Mercedes. La negociación en el nuevo Proceso Penal. Un análisis comparado. Palestra, Lima, 2014, p.30. BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “El Desarrollo de las Capacidades de los Funcionarios Públicos y su relación con el Fortalecimiento de la Carrera Administrativa”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 130, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2011. HERRERA GUERRERO, Mercedes. La negociación en el nuevo Proceso Penal. Un análisis comparado. Ob. Cit., p.46. Ibídem, p.59.

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la doctrina a construir un sistema conceptual nuevo que se adapte a la realidad y que reemplace al anterior, o uno paralelo que justiique la doble vía procedimental (juicio oral y negociación en el proceso penal), sin abdicar de los principios fundamentales del proceso24. 4. Casos prácticos

4.1 El conductor ebrio Durante el turno fiscal es habitual la detención policial de una persona que conduce un vehículo automotor a pesar de haber ingerido bebidas alcohólicas, y si bien el dosaje etílico emitido por sanidad de la policía determinará la superación de los cincuenta centigramos de alcohol por litro de sangre, que exige el artículo 274 del Código Penal25 para considerar el acto como delito, que los evidentes síntomas de ebriedad (olor, manera de hablar y caminar) son suficientes presupuestos materiales para la detención en lagrancia delictiva, re...