Propiedad intelectual, parte 5 PDF

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Propiedad intelectual, parte 5. Protección Jurídica del software en la Argentina. En la Argentina el software encuentra protección específica y propia en el Derecho de autor. Pueden distinguirse 3 grandes etapas en la protección de los programas de computación, una primera, Protección genérica, una segunda en la cual se incluye al software, como bien jurídico protegido, en el texto legal de Propiedad Intelectual, aunque de un modo deficiente y, finalmente, -la etapa a la que hoy asistimos- donde la regulación legal ha sido completada y perfeccionada. 1)Protección genérica  El art. 17 de la Constitución Nacional de 1853 dispone que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. Esta norma constitucional, inspirada en la Constitución de los EE.UU., fue la que dio sustento a la posterior legislación nacional destinada a la protección de los derechos intelectuales. La primera Ley de Propiedad Intelectual se dictó en la Argentina en el año 1910 (ley 7092).  Recién en 1933 se dicta la Ley 11.723 referida a las obras científicas, literarias y artísticas.  En esta época, lejos se estaba de contemplar la protección jurídica del software, ya que tales programas no existían. No obstante, ello con la revolución de la industria informática, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia local consideró que los programas y las compilaciones de datos, pese a no estar expresamente mencionados en la ley, estaban comprendidos entre las obras protegidas. Por otra parte, la vía de protección del software mediante la Ley de Patentes vigente en esa época, había sido rechazada por la Dirección Nacional de Propiedad Industrial, quien impidió el patentamiento del software. 2)Consagración legal expresa, aunque deficiente  Esta segunda etapa está representada por el decreto 165/94 dictado por el Poder Ejecutivo que incluyó al software en la enumeración de obras amparadas por la ley 11.723 de Propiedad Intelectual (art. 1), estableciendo también el procedimiento de registración en la Dirección Nacional de Derecho de Autor (arts. 2 y 3).  La doctrina y la jurisprudencia reconocieron plena validez a esta normativa sólo en cuanto al procedimiento de registración y a la tutela civil del software, empero le negaron todo valor en lo relativo a la tipificación penal, con fundamento en que el Poder Ejecutivo carece de facultades para, por vía reglamentaria, crear nuevos tipos penales, por cuanto el software es una obra intelectual sui generis que requiere de una protección específica.  Los efectos del decreto sólo tuvieron trascendencia concreta en cuanto a la regulación de la registración de las obras y a la responsabilidad civil que emanaba de la violación de los derechos de autor. 3)Perfeccionamiento de la protección legal Esta época, a la cual actualmente asistimos, está signada por la sanción de la ley 25.036 (octubre de 1998) que reforma la Ley de Propiedad Intelectual modificando 4 artículos e incorporando uno (art. 55 bis). Esta nueva normativa, conocida como la Ley del software, adopta para nuestro país el sistema predominante en los acuerdos internaciones suscriptos por la República Argentina, en cuanto brinda protección al software mediante la legislación de derechos de autor. Art. 1° enumera entre las obras protegidas a A.…los programas de computación fuente y objeto; y las compilaciones de datos o de otros materiales. El código fuente es el que está escrito en el lenguaje de programación, que es legible por los seres humanos. El código objeto es el lenguaje que resulta de la conversión del lenguaje del código fuente al lenguaje de la máquina que se expresa en alfabeto binario y por tanto es ininteligible para el ser humano. Las compilaciones de datos son las bases de datos constituidas por un conjunto de informaciones, interrelacionadas y compiladas con miras a su almacenamiento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y sistemas informáticos. Todos ellos son elementos alcanzados por la protección que brinda nuestra ley de Propiedad Intelectual. La modificación del art. 4, incluye en el inc e, entre los titulares del derecho de propiedad intelectual a aquellos que se vinculan con un software, expresando: a) El autor; b) Los herederos del autor. Para estos dos sujetos, la normativa dispone el tiempo por el que se prolonga la protección. Así, respecto al autor la tutela se dispone para toda su vida. En cuanto a los herederos del autor, la ley prevé que la protección se extienda hasta 70 años a contar del 1° de enero del año siguiente al de la muerte del autor.

Son también titulares del Derecho de autor: c) Las personas que, con permiso del autor, la traducen refunden, adaptan, modifican o transportan; d) Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario. La ley ha establecido la titularidad a favor de la empresa de los derechos sobre programas producidos por un empleado encargado de elaborar un software. La nueva Ley de Propiedad intelectual otorga la titularidad a la empresa cuando el trabajador fue contratado para elaborar un programa, pero da tal propiedad a la empresa aún en el caso de que el programa producido por el empleado no sea específicamente aquel para el cual fue contratado. Son requisitos para que la persona jurídica sea titular del derecho de autor: a) Que el trabajo haya sido realizado por un dependiente (es decir por personas que tengan subordinación técnica y económica respecto del comitente de la obra); b) Que el contrato de trabajo incluya entre las obligaciones del cargo la de elaborar (o contribuir a elaborar) programas de computación y c) Que el programa creado haya sido en el desempeño de las funciones laborales del agente (por tanto no sería viable si el empleado crea el software en su tiempo libre y con sus propios recursos). Nuestra ley atribuye la condición de autor exclusivamente a las personas físicas que crearon el programa. Los empresarios sólo recibirán tal autoría en los casos de creación de programas colectivos realizados por encargo de ellos por aportantes anónimos (art. 16) En cuanto a la registración de la obra de software, la ley introduce en el art. 57 in fine: Para los programas de computación, consistirá en el depósito de los elementos y documentos que determine la reglamentación. La reglamentación a la que remite la ley aún no ha sido dictada. En consecuencia, la doctrina entiende que sigue siendo aplicable el método de registración dispuesto por el Decreto 165/94. Esta normativa prevé el depósito de aquellos programas de computación que se registren como obras inéditas. La registración debe incluir el depósito de un memorial en el cual se viertan todas las precisiones que se juzguen convenientes y suficientes para identificar su creación y garantizar la reserva de su información secreta. La registración se efectúa por ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor, a través de la Cámara de Empresas de Software y Servicios Informáticos (CESSI) que recibe el pedido de inscripción, otorga un número de inscripción y registra la obra en dicha repartición. La inscripción de la obra no es constitutiva. Es decir, no condiciona el nacimiento del derecho de autor, el cual surge ni bien el software ha sido creado. Nuestra legislación local ha provocado una injusta discriminación entre los programas de computación elaborados o publicados en el extranjero y los creados en el país, ya que la efectiva protección de aquéllos no se encuentra supeditada a ninguna condición suspensiva, mientras que los autores locales deben necesariamente registrar el software para que la tutela de la obra se haga efectiva Al art. 9 de la Ley de Propiedad Intelectual se le incorpora un párrafo en el que cual se establece que quien haya recibido del autor o de sus herederos un programa de computación tendrá licencia sólo para usarlo y podrá reproducirlo sólo por una vez con el único objeto de reemplazar el ejemplar original del programa de computación licenciado si ese original se pierde o deviene inútil para su utilización Patentabilidad del software en la Argentina  El art. 6 de la Ley nacional de Patentes e Invenciones (N° 24.481 modificada por ley N° 24.572) al catalogar las actividades aportes intelectuales y creaciones humanas que no constituyen una invención patentable, incluye a los programas de computación. De este modo, y conforme a nuestro ordenamiento local vigente, el software no puede ser protegido por el Derecho de Patentes.  Sin embargo, un sector de nuestra doctrina afirma que esta disposición de la normativa nacional contradice lo autorizado por el ADIPC, y que -siendo éste una norma superior a nuestra ley de patentes, conforme a nuestro marco constitucional- en caso de negarse el patentamiento de un programa podría solicitarse la declaración de inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 24.481(26).  Por nuestra parte, consideramos que tal posibilidad no resulta viable desde que el ADIPC no admite el patentamiento del software, sino que, una hermenéutica adecuada del Acuerdo, entiende que sólo resulta protegible por el Derecho de patente, el conjunto inventivo, siendo indiferente que el mismo cuente o no con un programa.  Consideramos que el Derecho a Autor resulta ser el medio de protección jurídica que de un mejor modo tutela al software y a su autor. Por ello, entendemos adecuado y correcto el régimen jurídico instrumentado en nuestro país. Empero, no se puede desconocer la tendencia mundial que propugna al régimen de las patentes como

marco jurídico adecuado para proteger al software, y en ciertos casos corresponde reconocer que la demanda resulta acertada. Esto exige en los operadores jurídicos un nuevo desafío, a fin de determinar con la mayor precisión posible las condiciones en las cuales a más de la protección por el Derecho de Autor corresponde o es conveniente otorgar a los programas de computación una patente de invención. La efectividad de la protección jurídica del software en las modernas legislaciones.  La protección jurídica de los resultados de la innovación mediante los distintos títulos de la Propiedad Intelectual, constituye un instrumento para promover y favorecer las actividades de carácter innovador tanto en las empresas como en los centros de creación de conocimiento.  La mayoría de sectores e industrias se han nutrido de este sistema de protección intelectual y a través del resguardo de ciertas actividades: las intelectuales, es como se genera un valor económico dentro del mercado, la industria de los commodities y de la sociedad del conocimiento.  La idea es el reconocimiento de la importancia de la propiedad intelectual, admitir que tenemos un conocimiento que debe ser gestionado y que es el que aporta valor a las empresas. Este tipo de situaciones sin una protección adecuada generaría un desequilibrio dentro de los mercados.  Esta nueva economía conlleva a la formulación de una nueva caracterización de bienes: “los digitales” “intangibles” que, a diferencia de los bienes materiales tradicionales, se los define como no antagónicos, eso significa que mucha gente puede hacer uso de esos bienes sin que nadie tenga que renunciar a ellos, además de no antagónicos, los bienes digitales son bienes no excluibles. Esto último va unido con las nuevas maneras de procesar, almacenar y transferir información y, junto con ello, también se han generado nuevas herramientas en aras de volver eficientes dichos sistemas. Es justo por ello que el software se ha tornado en los últimos años como el pilar para procesar información en menor cantidad de tiempo. En razón a lo anterior, hay un interés colectivo de orden generalizado en que se regule material y formalmente el uso y protección del software, por su gran importancia como invención creativa que ayuda a la eficacia de la comunicación tanto en pequeñas como en grandes escalas.  Significado de software: conjunto organizado de instrucciones en lenguaje natural o codificado, independiente del medio en que se encuentre almacenado cuyo fin es hacer que una máquina capaz de procesar información, indique, realice u obtenga una función, una tarea o un resultado específico. El programa de computador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso. Conforme la definición del Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) software es el “conjunto de instrucciones expresadas mediante palabras, códigos, planes o cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada sea capaz de hacer que un ordenador ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado”. Historia.  El debate sobre la protección legal que merece el software nació en el momento en que se comenzó a distinguir entre el software y el hardware. La historia nos retrotrae a 1968, fecha que es señalada como la del nacimiento de la industria del software. En ese año, y a instancias de la presión ejercida por acciones antimonopolio encaradas desde el Departamento de Justicia norteamericano y empresas privadas, IBM anunció lo que se conoce como unbundle, es decir, la separación comercial del hardware y del software.  Hasta ese entonces el software no era percibido como un producto independiente del hardware, con entidad y valor propio. No había una industria de productos de software, sino que quienes desarrollaban productos los comercializaban junto con el hardware, y el resto prestaba servicios. El unbundle de IBM puso a los juristas ante la doble dificultad de determinar qué era el software desde un punto de vista jurídico y qué tipo de protección debía serle reconocida.  No han existido mayores polémicas en lo que se refiere a la protección de los derechos intelectuales de los creadores de componentes del hardware y ello es debido a que las creaciones que se producen en tal terreno se encuentran comprendidas dentro de los "inventos patentables". En cambio, la situación es mucho menos clara en lo que respecta a la protección jurídica de los derechos intelectuales de los creadores de programación.  En el derecho comparado, se han postulado tres sistemas distintos para brindar tal protección: patentes de invención, derechos de autor y un sistema propio o "sui generis". Ninguno de estos tres sistemas ha sido descartado hasta la fecha, subsistiendo la triple alternativa. La mayoría de la doctrina se inclinó por la protección de los derechos

intelectuales de los creadores de software bajo el régimen legal del Derecho de Autor. Sin embargo, en los Estados Unidos de Norteamérica, impulsor de la protección bajo sistema de copyright, donde los autores han insistido con más énfasis en la posibilidad de brindar amparo a los derechos intelectuales de los creadores de software a través del Régimen de Patentes. Problemática en la protección del software por el sistema de derechos de autor. En los últimos años, se han levantado voces, desde la industria del software en especial en Estados Unidos y lideradas por Microsoft sobre la insuficiencia del sistema de copyright como mecanismo de protección del software. Alegan que se debería dictar un sistema sui generis ya que el programa de computación no puede ser asimilable a una obra literaria y artística, no migrar totalmente al sistema de patentes sino desarrollar un sistema mixto basándose en los derechos de autor, pero contemplando excepciones en las cuales sería factible, legalmente, patentarla. Los argumentos esgrimidos por buena parte de la doctrina y las empresas de software se pueden formular de la siguiente manera: a) Los elementos no literales del software: uno de los principios básicos de régimen de derechos de autor o copyright, es que este régimen no protege las ideas sino la forma en la que éstas son expresadas. Este principio tiene expreso reconocimiento legal en todas las leyes del mundo, ya que está consagrado en el artículo 10 inciso 2, ADPIC y en la ley argentina Nº 11723 b) Tiempo de duración de la protección: bajo el régimen de derechos de autor la duración de la protección que se otorga al software es excesiva. En efecto, con el ritmo de renovación de la tecnología darle al software 50 o 70 años de protección es una enormidad, al mantenerlo de esa manera se está impidiendo lisa y llanamente el paso de la creación al dominio público. La razón de la existencia de la limitación temporal en los derechos de autor es la necesidad de equilibrar el interés público con el privado, dando a la comunidad la posibilidad de beneficiarse con el paso al dominio público de las creaciones intelectuales de sus miembros. Pero en el caso del software actualmente duran en el mercado 1 o 2 años y toda la tecnología que contiene sería completamente superada cada 5 años aproximadamente. c) El carácter utilitario del software: la música, una fotografía, una pintura puede ser utilitaria, o artística; con el software no ocurre lo mismo, está lejos de ser expresión artística. Los programas fuente son instrucciones, y los programas objeto lo son mucho más. La calidad de un software no se mide por su belleza en cuanto conjunto de instrucciones, sino por la eficacia de sus instrucciones y por la creatividad y expresión de los complejos procesos de conocimiento que incorpora. La industrial de desarrollo de software como hoy se conoce, le quita mucho del carácter artesanal con que se concebía en su tiempo. Ésta es otra de las razones de la ineficacia d) El registro de software: el Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas de 1886 establece la protección automática de las obras literarias, científicas y artísticas sin que sea necesario para el creador de la obra el cumplimiento de formalidad alguna, como puede ser su registro, de hecho, muchos países establecen el requisito del registro a los fines de poder hacer plenamente efectivos los derechos reconocidos por su legislación interna. e) Estas convenciones internacionales, en nuestro país, tienen jerarquía supralegal, entonces este argumento no tendría sustento legal, sin embargo, un buen registro de software requiere de medidas de seguridad y de mantenimiento distintas de las que se necesitan para un registro de papeles; los bits requieren de condiciones ambientales completamente diferentes en cuanto a la intangibilidad de la información f) El software es secreto: todas las empresas productoras de software saben que la única manera de evitar que su código fuente sea difundido, copiado o comercializado deslealmente es mantenerlo en secreto, y que la mayoría de las veces, el proceso de desarrollo de software requiere de importantes inversiones por parte de las empresas. Esto evidencia que de alguna manera tienen que protegerse y lo hacen mediante la práctica de comercializar los programas de computación solamente en código objeto y de incluir en sus licencias la prohibición de examinar el código con el fin de obtener información vía ingeniería inversa. g) Programa fuente y programa objeto: tanto los programas fuente como los programas objeto, son obras científicas, literarias y artísticas, pero cumplen funciones distintas, estas diferencias los hacen objetos intelectuales distintos, por lo que no resulta aconsejable dar a ambos, por defecto, el mismo tratamiento. No obstante, a la hora de reconocerles protección legal, desde el punto de vista jurídico, no hay diferencia alguna entre ellos: los dos son

formas en las que se expresa un programa de computación y los dos son asimilados a las obras literarias, por ejemplo, una novela h) El software y los derechos morales del autor: la forma industrial de producción de software hace que la persona del codificador sea irrelevante. Cientos de programadores trabajan distintas partes de un programa de computación para obtener el resultado de millones de líneas de código. Un software de esos que cualquier persona emplea hoy en día en su PC jamás podría ser escrito por un sólo ser humano. Sin embargo, el régimen de derechos de autor tiene especialmente en cuenta la situación de la persona física que escribe el código de que se trata y le otorga derechos que nacen con la propia escritura. i) Interfaces, pantallas, ventanas, iconos, etc.: hacer un programa de computación implica actividades muy diversas y que el derecho de autor no da sufici...