Régimen Jurídico de la Actu.Administrativa (Lección 10) PDF

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10/10/18 RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. III. CONTRATOS PÚBLICOS Lección 10ª Ámbito subjetivo de aplicación de los contratos del sector público. Régimen aplicable a la contratación de las Administraciones Públicas: contratos administrativos y contratos privados. Elementos estructurales de los contratos del sector público Contratos de la Administración pública (importante). Ley 9/2017 del 18 de noviembre (ley de contratos del sector público). Desde el punto de vista sistemático: tenemos las disposiciones administrativas, los actos administrativos y contratos. Diferencia entre acto y contrato. Existencia o no de la capacidad de compelerse mutua y recíprocamente. Administración en dónde rigen los pactos, el consenso, la actividad negocial. Eso se proyecta sobre cualquier actividad de la Administración pública. Pactos: todo lo que legitima la actividad de la Administración. Una nueva sensibilidad en la gestión pública. Es casi admitido por todas las administraciones que las administraciones públicas se van retirando a la hora de realizar prestaciones directas para pasar a la gestión indirecta. Gestión indirecta de un particular. Ejemplo: transporte público. Las empresas que realizan el servicio de transporte público pertenece a gestión privada, debido a una concesión. Requiere un contrato, hoy en día se denomina contrato de concesión. Cada vez se van externalizando más los servicios. El debate versa sobre si deben volver los servicios más necesarios a ser gestionados de forma directa por las administraciones públicas. Parece claro que esa externalización de servicios no tiene vuelta atrás en determinados elementos. La existencia de una corriente imparable 1987-88 en la que la Administración trata de escaparse del control que las normas del derecho administrativo van levantando y esa escapatoria se produce sujetando a derecho privado la contratación de esas entidades. Adif es el administrador de las infraestructuras ferroviarias y renfe gestiona el transporte. Los dos actúan en régimen de entidades públicas empresariales pero sus contratos son privados. La Administración siempre que puede se escapa al derecho privado. La forma de gestión naturalmente que afecta a los contratos. Prácticamente según los documentos de trabajo de la Unión Europea, el 20% del PIB son contratos.

Contratos que celebra la Administración. Principios que emanan del CC: 1. Principio de libertad de pacto (art.34 ley 9/2017: 1. En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. 2. Solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante). La Administración y el contratista pueden celebrar contratos siempre que no vayan en contra de la ley de contratos. 2. Principio de pacta sunt servanda ( art.1258 CC: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley). No hay contrato sino rige este principio. El contenido del pacto tiene que ser respetado sino no rige el contrato.

Ley de contrato del sector público, ley 09/2017. Los contratos administrativos que tienen un régimen jurídico especial surgen a lo largo del siglo XIX, vinculados a los contratos de obras públicas. Las posibles diferencias que existían entre el contratista y la Administración daba lugar a situaciones desesperantes ya que no se terminaban las obras. El resultado era que la obra pública no se terminaba. A partir de 1845 se crea la jurisdicción contenciosa-administrativa servida por funcionarios. En segundo lugar se abordan los contratos, a que todas las diferencias jurídicas que existiesen tenían que resolverse en la jurisdicción contenciosa. La Administración se reserva el poder de modificar o anular el contrato. Esta materia de contratos se encontraba en la legislación sectorial, pero ya con Franco se aprueba la ley de contratos del Estado. En 1999 surge la ley de contratos del sector público, se llama así porque como esas entidades públicas empresariales difícilmente pueden subsumirse en el concepto de Administración pública se ha tenido que ampliar el ámbito de la ley. Todo ha sido posible gracias a la UE y sus directivas. No es fácil encajar regímenes jurídicos tan complejos como el administrativo con el privado. La UE en materia de contratos tiene los siguientes objetivos: -

Garantizar la libertad de competencia, libertad de acceso, transparencia, etc. Garantizar los principios de igualdad y no discriminación.

-

Aplicar todas las normas de derecho comunitario especialmente la de selección del contrato.

Ámbito subjetivo y objetivo de la ley. Legislación aplicable ley 09/2017, de 8 de noviembre, por lo que se trasponen al ordenamiento jurídico español las directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, hay una tercera directiva que también afecta 2014/25/UE, que hace referencia a los sectores excluidos de la ley: agua, transporte y servicios postales y energía. Les recuerdo que están excluidos pero tienen su propia legislación específica. En principio los contratos que se celebren en estas materias y que no se celebren por AAPP, por tanto, que se celebren por entidades públicas empresariales, se rigen por su ley. ¿Cuál es la diferencia con la legislación anterior, la del 99 en su ámbito subjetivo de aplicación? 1.Se trata de extender el ámbito de aplicación de la ley a ciertas personas jurídicas que se rigen por derecho privado particular. La segunda diferencia es la desaparición del contrato de gestión del servicio público. Se ha generalizado el contrato de concesión de obra y concesión de servicio. La ley de contratos del sector público prevalece respecto de la de las CCAA. Su título competencial en el art.149.1 18ºCE: 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 18.ª Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas). Disposición final primera, apartado 3: 3. El apartado 3 del artículo 347 constituye legislación básica y se dicta al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución en materia de «bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas». Por su parte, los restantes artículos de la presente Ley constituyen legislación básica dictada al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y, en consecuencia, son de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de ellas. Los artículos incluidos en la presente ley. La excepción será que algunos de los preceptos contenidos no tengan carácter básico, es decir, que sólo son aplicables a nivel estatal y no en las CCAA. Ámbito de aplicación de esta ley: Art.2 de la ley de contratos: 1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3.

Se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta. 2. Están también sujetos a la presente Ley, en los términos que en ella se señalan, los contratos subvencionados por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 23 relativo a los contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada. 3. La aplicación de esta Ley a los contratos que celebren las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, o los organismos dependientes de las mismas, así como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, se efectuará en los términos previstos en la Disposición final primera de la presente Ley relativa a los títulos competenciales. 4. A los efectos de identificar las prestaciones que son objeto de los contratos regulados en esta Ley, se utilizará el «Vocabulario común de contratos públicos», aprobado por el Reglamento (CE) n.º 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), o normativa comunitaria que le sustituya.

Artículo 3 de la ley de contratos (ámbito subjetivo): 1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local. b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social. c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes. d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera. e) Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos: 1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución. 2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente. 3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público. f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo. h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. i) Los fondos sin personalidad jurídica. j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores. l) A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación. 2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades: a) Las mencionadas en las letras a), b), c), y l) del apartado primero del presente artículo. b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas. 3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades: a) Las Administraciones Públicas. b) Las fundaciones públicas. c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social. d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen

su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. e) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores. 4. Los partidos políticos, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2007, de Financiación de los Partidos Políticos; así como las organizaciones sindicales reguladas en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y las organizaciones empresariales y asociaciones profesionales a las que se refiere la Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre regulación del derecho de asociación sindical, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con la letra d) del apartado 3 del presente artículo, y respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada deberán actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y de la confidencialidad cuando sea procedente. Los sujetos obligados deberán aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación que se adecuarán a lo previsto en el párrafo anterior y a la normativa comunitaria, y que deberán ser informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda su asesoramiento jurídico. Estas instrucciones deberán publicarse en sus respectivas páginas web. 5. Asimismo, quedarán sujetos a esta Ley las Corporaciones de derecho público cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con el apartado tercero, letra d) del presente artículo.

Algunas de esas entidades recogidas en el artículo solo se aplican a algunos de los preceptos. El gran bloque que regula las entidades que están incluidas en el ámbito de aplicación de la ley es el sector público. Art.3.1 de la ley de contratos (importante). 1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.

Administraciones territoriales. b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social. c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.

Organismos autónomos, personificaciones jurídicas públicas que realizan funciones para el Estado que actúan con autonomía y que su actividad se imputa a la Administración de la que dependen. Las universidades públicas tienen sus propios estatutos de autonomía y su propio autogobierno y las autoridades administrativas

independientes actúan con independencia funcional y orgánica del órgano que las crea: consejo de transferencia y buen gobierno. d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.

Son en realidad una organización asociativa creada por varias administraciones públicas del mismo o distinto nivel (consorcio de la copa América 2007, consorcio de transportes de Madrid). e) Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos: (importante). 1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución. 2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente. 3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.

Están sujetas a la ley de contrato, porque forman parte del sector público. f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

Dos tipos de organizaciones integradas en el sector público. g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.

Diferencia entre organismos públicos y entidades públicas. Personas jurídicas públicas que actúan en régimen de derecho privado. Ejemplo: renfe, Adif. h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

Sociedades mercantiles con participación mayoritaria de las administraciones. Si es minoritaria la participación de las administraciones ya no está sujeta a la ley de contratos. i) Los fondos sin personalidad jurídica.

j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

Se cierra el círculo, porque incluye personas públicas, privadas: creadas para satisfacer el interés general, tiene carácter de sector público. Instrumento artificial por eso se considera sector público. k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores. l) A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación. 2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades:

Define que debe entenderse dentro del sect...