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Modulo 3 Lectura completa de informática jurídica facultad siglo 21 año 2021...

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Régimen legal de las licencias de software

Desde un punto de vista empresarial, en el análisis de las nuevas tecnologías, tanto para las pequeñas, medianas o grandes empresas, el desarrollo de programas de computación tiene gran relevancia. El software constituye un capital, un activo intangible. Hoy contamos con infinidad de programas gracias al avance tecnológico. Un software es una secuencia de órdenes o instrucciones destinadas a ser utilizadas en un sistema informático con la finalidad de realizar una tarea o para obtener un resultado determinado. A continuación, veremos si los programas de computación están protegidos y, si lo están, bajo qué régimen.

¿Qué es un software?

Régimen legal en Argentina

Referencias

LECCIÓN 1 de 3

¿Qué es un software?

El software se compone simultáneamente de procesos lógico-matemáticos y de elementos materiales en los que las respectivas instrucciones se traducen e incorporan, se utiliza generalmente para referirse a los programas ejecutados por un sistema informático para distinguirlos del hardware de dicho sistema, comprende formas simbólicas y ejecutables para estos programas. Está constituido por una serie de programas que permiten la realización de las órdenes que el usuario emite y que ejecuta operaciones aritméticas y boleanas, vigila el estado de entradas y salidas, el banco de memoria y los controladores para dispositivos internos y externos (Flores Salgado, 2014, p. 159).

La cuestión de su protección jurídica

A continuación, te invito a leer la siguiente historia para que luego analicemos qué sucede con la titularidad del derecho de propiedad intelectual sobre un programa de computación.

Carla y sus mejores amigas son inseparables. Afianzaron la amistad que las une durante los años de colegio. En esos tiempos, ya cada una tenía una inclinación distinta acerca de lo que le apasionaba y quería estudiar. En épocas de universidad, si bien no se veían tan a menudo, buscaban espacios para juntarse como mínimo una vez al mes. Hoy pasaron varios años, cada una trabaja en lo que le gusta y se siguen juntando para compartir momentos agradables.

Carla es abogada y se especializa en la defensa de los derechos del consumidor electrónico porque considera que la temática es trascendental por las nuevas tecnologías y por cómo ha crecido el comercio online en los últimos años en

nuestro país. Siempre comenta que el consumidor es la parte débil en la relación de consumo y que el derecho de consumo está protegido por diversas leyes. También comenta que el consumidor tiene un conjunto de derechos que lo amparan y que a veces se desconoce.

Juana trabaja para una empresa que crea programas de computación, la empresa Softworld, la cual se dedica a crear programas para gestionar restaurantes. La semana pasada, cuando se juntaron a tomar un café con sus amigas, le contó a Carla que está preocupada porque creó un software para editar imágenes y no sabe si ella sería la titular del derecho sobre el mismo o lo será la empresa Softworld, porque en el contrato que ella firmó no hay una cláusula que aclare ese tema. ¿Qué le habrá respondido Carla al respecto?

En esta historia podemos preguntarnos, en cuanto a Juana que trabaja en una empresa que desarrolla programas de computación: ¿Los empleados de dicha empresa son amparados por alguna ley que proteja derechos sobre los mismos? ¿Es trascendente saber quién es titular de los derechos sobre el mismo si hay una empresa, un dependiente, un contrato que estipule o no, cláusulas al respecto y desarrollo de programas de computación?

Desde su creación, dos cuestiones relevantes en torno a los programas de computación se pueden mencionar como causas que estimularon el debate sobre la protección jurídica del software: por un lado, la transformación de este producto en un objeto separado de comercialización y, por otro lado, la vulnerabilidad.

Esta preocupación se ve reflejada a nivel internacional en los distintos regímenes vigentes y las directrices de organismos, como por ejemplo, la Organización Mundial de Comercio (OMC) y la tutela jurídica de las disposiciones que contiene el documento Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADIPC)1 que han acordado los países signatarios. Es de destacar que, en su articulado, el ADIPC2 establece que los programas de computación se protegerán como obras literarias conforme al convenio de Berna.3

[1] Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. (1994). Organización Mundial del Comercio. Recuperado de https://bit.ly/3fYc9jP

[2] Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. (1994). Organización Mundial del Comercio. Recuperado de https://bit.ly/3fYc9jP

[3] Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas. (1886). Organización de la Propiedad Intelectual. Recuperado de https://bit.ly/2PMWx8b

El primer país que modificó su Ley de Derechos de Autor fue Filipinas, en 1972, para 1978, el Congreso de Estados Unidos de América creó la CONTU (National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works), las recomendaciones de esta comisión dieron lugar a que en 1980, se creara una ley que estableció la protección de los programas de ordenador por medio del copyright. Es importante mencionar que el software se encuentra expresamente reconocido como una clase de obra intelectual, es decir, que se protege por el derecho de autor a través de la ley de copyright , siendo los siguientes países quienes lo han regulado de tal forma: Australia, Austria, Brasil, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Colombia, Croacia, República Checa, Dinamarca, República Dominicana, Egipto, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Hungría, India, Indonesia, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Malasia, México, Nigeria, Noruega, Pakistán, Filipinas, Rusia, Arabia Saudita, Singapur, Eslovenia, Sudáfrica, Corea del Sur, España, Suiza, Suecia, Taiwán, Reino Unido, Estados Unidos, Uruguay, Venezuela y Yugoslavia (Flores Salgado, 2014, pp. 159-160).

LECCIÓN 2 de 3

Régimen legal en Argentina

Argentina no es excepción en materia de debate respecto a la mejor forma de protección para los programas de computación. Los legisladores han pensado diferentes alternativas para garantizar los derechos de las personas que desarrollan software, entre las que se destacan la protección por medio de las leyes que regulan los derechos de propiedad intelectual, la protección a través del sistema de normas penal o incluso la protección a través de normativas propias del ámbito civil. Sin embargo, tal como sucede a nivel mundial, se considera que la forma de protección más adecuada para el programa de computador o software se encuentra en el ámbito de la protección de derechos intelectuales. Pero, ¿los asimilamos a los derechos de autor, a los inventos y, por tanto, a las patentes de invención? ¿O será necesario establecer normativas exclusivas mediante el diseño de un sistema de protección especial? Realizando un análisis de los antecedentes históricos que impregnan este tema, diseñar un sistema de protección especial no se relaciona con los criterios establecidos a nivel mundial.

Si se optara por asimilar estas creaciones al régimen aplicable para las patentes de invención, se debería analizar si se cumplen los criterios objetivos de novedad y nivel inventivo propio de los inventos patentables, cuestión que no es exigible en todos los softwares y razón por la que no se aplica este régimen, ya que existiría la posibilidad de dejar sin protección a las creaciones de las que no se puedan predicar estos requisitos especiales. Por todo lo anterior, la asimilación de estos programas a las obras literarias protegidas por el convenio de Berna4, tal como mencionamos anteriormente en esta lectura, fue la solución aceptada internacionalmente. Esta asimilación, aunque es la más utilizada, no deja de ser cuestionada, fundamentalmente porque el software es una creación intelectual que se caracteriza por la funcionalidad y, por ello, no es posible afirmar que posea las mismas características que una obra literaria.

[4] Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas. (1886). Organización de la Propiedad Intelectual. Recuperado de https://bit.ly/2PMWx8b

¿En qué se fundamenta, entonces, la asimilación de un software a una obra literaria? En que el software basa su expresión en un código fuente y lleva a cabo su reproducción partiendo de un código objeto. Esta reproducción se efectúa mediante un lenguaje natural, que ha sido creado artificialmente por el ser humano, con el objetivo de lograr una comunicación especializada.

Argentina es un país que, dentro del mercado mundial del software, ocupa un lugar importante, aunque de maduración en materia de desarrollo de software. Se puede observar en el mundo que la protección de la propiedad intelectual crece en su significación; por ello, países con un avanzado desarrollo de las tecnologías, como Estados Unidos, han presionado para que se obtenga un régimen legal uniforme y fuerte para garantizar un tratamiento equitativo en el mercado mundial.

Por otro lado, la posibilidad de incorporar a la protección jurídica estos programas de computación en el ámbito de las normas que rigen respecto al derecho de autor, se encuentra ligada íntimamente a una dimensión de tipo económico, ya que dentro de los intereses en juego que son precisos destacar, se encuentran la conservación de la industria nacional frente a una fuerte competencia extranjera, la protección de un producto que se caracteriza por requerir un importante esfuerzo que incluye investigación, inversión y, por supuesto, difusión.

En nuestro país, la protección jurídica del software atravesó diferentes etapas.

Primera etapa

–

En una primera etapa, es factible analizar a la Constitución Nacional que, en su artículo 17, refiere a que un autor o inventor es propietario de su obra de manera exclusiva y por el tiempo que establezca la ley.5 Como podemos apreciar, en esta etapa, que podríamos llamar de protección general y que refiere a nuestra Constitución de 18536, no se encuentra una referencia expresa que tutele al software; sin embargo, sí podemos encuadrar a los programas de computación como una “obra o invento”. El artículo 17 de la Constitución Nacional7 se inspiró en las normas constitucionales de Estados Unidos, lo que dio, con posterioridad, el sustento a la legislación nacional destinada a la protección de los derechos intelectuales. La Ley 7092 del año 19108, fue la primera en Argentina referida a la propiedad intelectual, la cual careció de aplicación concreta por no contener normas penales o sancionatorias. Claramente, por la época de sanción, no era pensado el desarrollo de los programas de computación, pero en 1933 se dicta la Ley 117239, que protege las obras literarias, científicas y artísticas.

Por la revolución de la industria de la informática, la mayoría de la doctrina y, sobre todo, los tribunales en sus fallos, consideraron que el software era asimilado a las obras protegidas, aunque no fuera incluido expresamente en la Ley.10 A su vez, cabe destacar que la ley de patentes11 vigente de la época impedía que se protegieran los inventos puramente teóricos y sin aplicación industrial, por lo que estaba expresamente vedado incluir al software dentro de la categoría de derechos industriales. [5] Art. 17, Ley 24430. Constitución de la Nación Argentina. (1994). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/36NHFgU [6] Constitución de la Nación Argentina. (1853). Congreso General Constituyente. Recuperado de https://bit.ly/3ajDMCY [7] Art. 17, Ley 24430. Constitución de la Nación Argentina. (1994). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/36NHFgU [8] Ley 7092. (1910). Congreso de la Nación Argentina. [9] Ley 11723. Régimen Legal de la Propiedad Intelectual. (1933). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/33PsMMr [10] Ley 11723. Régimen Legal de la Propiedad Intelectual. (1933). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/33PsMMr [11] Ley 24481. Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad. (1995). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/2DGexyY

Segunda etapa

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Con posterioridad a la sanción de la ley de propiedad intelectual12, analizamos la segunda etapa en materia de legislación de la protección del software. En el año 1994, se reglamenta la Ley 1172313 a través del Decreto 16514, que produce un gran avance incluyendo expresamente al software en la enumeración de obras amparadas por la ley de propiedad intelectual en su artículo 115 y establece, además, que el registro de los programas de computación debe realizarse en la Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA). [12] Ley 11723. Régimen Legal de la Propiedad Intelectual. (1933). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/33PsMMr [13] Ley 11723. Régimen Legal de la Propiedad Intelectual. (1933). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/33PsMMr [14] Decreto 165. Propiedad Intelectual. Protección del software y base de datos. (1994). Poder Ejecutivo Nacional. Recuperado de https://bit.ly/2PJKqc3 [15] Art.1, Decreto 165. Propiedad Intelectual. Protección del software y base de datos. (1994). Poder Ejecutivo Nacional. Recuperado de https://bit.ly/2PJKqc3

Tercera etapa

–

La tercera etapa se encuentra marcada por la sanción de una nueva legislación que reforma a la 1172316 en el año 1998. Así, la Ley 2503617 modifica algunos artículos y también incorpora uno nuevo. La nueva normativa sigue los criterios predominantes a nivel internacional, incorpora una modificación sustancial al artículo 1 de la ley de propiedad intelectual, en la cual se enumera, entre las obras protegidas, a los programas de computación fuente y objeto18. Además, modifica el artículo 4 e incorpora, dentro de la categoría de titulares del derecho intelectual, a las personas humanas o jurídicas cuyos dependientes contratados desarrollen un programa de computación en el ejercicio de sus funciones, siempre que no se disponga lo contrario19. Este caso se da en el supuesto de que a un empleado se le ha encomendado el desarrollo de un software y, en el ejercicio de esta actividad, desarrolla otro software. Es el empleador el titular del derecho intelectual de este último porque funciona una presunción a favor del empleador. Para que sea el dependiente el titular del derecho intelectual, debería desbaratar esa presunción mediante la demostración de que existe una cláusula contractual a su favor en la que se le asigne la titularidad del derecho de autor. [16] Ley 11723. Régimen Legal de la Propiedad Intelectual. (1933). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/33PsMMr [17] Ley 25036. Propiedad Intelectual. Modificación Ley 11723. (1998). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/2DWFo9o [18] Art. 1, Ley 25036. Propiedad Intelectual. Modificación Ley 11723. (1998). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/2DWFo9o [19] Art. 2, Ley 25036. Propiedad Intelectual. Modificación Ley 11723. (1998). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/2DWFo9o

En la historia vista anteriormente, Juana trabaja para una empresa que desarrolla programas de computación. Teniendo en cuenta la clasificación de los derechos, ¿tienen los software algún amparo jurídico?

Sí, los programas de computación de la empresa Softworld en la que Juana trabaja, tienen protección jurídica porque forman parte de los derechos de autor enumerados entre las obras protegidas y amparadas por la Ley de Propiedad Intelectual.

Sí, los programas de computación de la empresa Softworld en la que Juana trabaja tienen amparo jurídico porque están protegidos por la Constitución Nacional Argentina.

No, lamentablemente nuestro país no regula, en sus leyes, los programas de computación, por lo que el software que desarrolla la empresa Sotworld no cuentan con amparo jurídico ante plagios.

No, los programas de computación no son objeto de protección de derechos intelectuales sobre los mismos; por lo tanto, la empresa Softworld no está amparada ante inconvenientes que surjan con las licencias de estos.

Sí, los programas de computación son amparados por la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad20 porque son considerados inventos patentables debido a que el software que desarrolla Softworld, tiene novedad y nivel inventivo acorde a tal ley. [20] Ley 24481. Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad. (1995). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/2DGexyY

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Contratos de licencia de software

El artículo 55 bis de la Ley 11723 dispone que: “La explotación de la propiedad intelectual sobre los programas de computación incluirá entre otras formas los contratos de licencia para su uso o reproducción”21.

[21] Art. 55 bis, Ley 11723.

Régimen Legal de la Propiedad Intelectual. (1933). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de https://bit.ly/33PsMMr

Cada desarrollo de programas de computación se entrega bajo un contrato denominado “licencia” que establece, entre el productor y el usuario, cuáles son los derechos y obligaciones de cada una de las partes.

Al instalar, utilizar o copiar un producto de software bajo licencia, el usuario está aceptando las condiciones estipuladas en la misma y queda obligado por

los términos de dicho contrato. Es importante, entonces, leer detenidamente la

licencia de un programa para conocer las condiciones para su utilización. Debe tenerse en cuenta que algunas licencias son tan restrictivas que incluso el producido con la herramienta en cuestión no es de libre disponibilidad, mientras que otras invitan a su modificación o duplicación.

Las licencias presentan algunos aspectos que permiten realizar una clasificación del software en relación con estas. Este agrupamiento no es único, dado que es frecuente encontrar la utilización tendenciosa de los distintos términos, como también la asignación de significados diferentes (Brocca y Casamiquela, 2005, https://bit.ly/33RZ6xZ).

Software legal o ilegal

–

De acuerdo con la normativa vigente, la utilización del software puede ser legal, si cumple con los requerimientos establecidos para la obtención de la licencia y se emplea de acuerdo con lo establecido en ella; o ilegal cuando es adquirido en desarreglo con las condiciones estipuladas o se utiliza para fines no contemplados en el contrato (Brocca y Casamiquela, 2005, https://bit.ly/33RZ6xZ).

Software gratuito u oneroso

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Con relación al costo que representa la obtención del producto, el software puede ser gratuito: no requiere erogación monetaria o a lo sumo una equivalente al valor del soporte que lo contiene; u oneroso: donde el usuario debe adquirirlo efectuando un pago al proveedor (Brocca y Casamiquela, 2005, https://bit.ly/33RZ6xZ).

Software comercial o no comercial

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En cuanto a la comercialización, si bien no existe una única interpretación al respecto, las licencias pueden establecer que el software sea comercial o no comercial. En el primer caso, quienes lo producen lo hacen como parte de una actividad económica y, por lo tanto, obtienen un beneficio por el producto, su distribución o soporte. En el segundo, lo hacen sin fin de lucro. Corresponde aclarar que las empresas desarrolladoras de software más importantes a nivel mundial -que obtienen sus ingresos a partir de la venta de licencias de programas- establecen claramente que sus productos son comerciales e interpretan que todo software que...