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Resolução Exames Metodologia(ÉPOCA RECURSO 2020)Comentários:(A) “Para as intenções exteriormente construtivas do Método Jurídico do século XIX, a solução da complementaridade entre legislação e jurisdição vai além da mera continuidade discursiva: pressupõe a pureza jurídica das manifestações da vont...

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Inês De Oliveira Soares

Resolução Exames Metodologia (ÉPOCA RECURSO 2020) Comentários: (A) “Para as intenções exteriormente construtivas do Método Jurídico do século XIX, a solução da complementaridade entre legislação e jurisdição vai além da mera continuidade discursiva: pressupõe a pureza jurídica das manifestações da vontade geral (e a sua determinabilidade cognitiva em abstrato), bem como a plausibilidade de um autêntico paradigma da aplicação. A assunção de um sistema jurídico pluridimensional (e deste enquanto dimensão dogmática de um horizonte axiológico) condena-nos em contrapartida a uma tese de descontinuidade: tudo isto, no entanto sem impedir um tratamento logrado da norma como norma-problema” Atentando à palavra metodologia apercebemo-nos que esta contém três componentes de origem grega que devem ser tidas em conta: meta, odos e logos. Odos traduz-se no caminho e no percurso que se vai desenvolver de acordo com determinadas etapas. Ora, este caminho tem um propósito, isto é, visa um determinado objetivo. É precisamente este o significado de método. Ao método devemos então acrescentar a componente logo, que se refere à lógica. Ou seja, é necessário refletir sobre o caminho a percorrer. Ou seja, deve haver uma reflexão racional (logos) sobre este percurso (odos) que tem um determinado objetivo (meta). Neste sentido, importa perceber os tipos de relações que podem estar em causa entre o logos e o método. Um dos tipos de relação entre o logos e o método é a relação de exterioridade construtiva. A este propósito importa atender ao Método Jurídico do século XIX. Este método procura racionalizar cientificamente a prática do pensamento jurídico. Há uma determinação já previamente pensada e exterior de um caminho, de um conjunto de etapas e a sua aplicação prática. Isto é, há como que uma definição prévia do que deve ser esse caminho, definindo-se assim um conjunto de exigências, um esquema puramente pensado e que é autossubsistente. Então, para a prática ser racional deve seguir o respetivo esquema. Vejamos: o método tem uma dimensão autónoma e é desenhado em termos analíticos, impondo-se à prática. Então, para o julgador responder racionalmente ao caso ele deve fazê-lo de acordo com este modelo. Assim sendo, este é um modelo prescrito para uma prática e não se se pré-determina como também pré-constituiu uma prática. Portanto, este método é o critério de validade ou racionalidade dessa prática. Ou seja, no fundo, a razão intencional do método consiste numa prévia determinação do esquema metódico que se impõe à prática como condição de racionalidade. Por isso se diz que está em causa uma relação de exterioridade construtiva prescritiva: primeiro, num plano ideal, abstrato e fixado segundo as exigências da racionalidade, constrói-se o tipo racionalidade e depois esta deve ser utilizada no caminho, impondo-se à prática como condição de racionalidade. Só se as práticas seguirem esta operatória é que serão verdadeiramente práticas. Ora, tem havido várias propostas que procuram refletir sobre o método num sentido mais global, ou seja, que não diga somente respeito ao modus operandi do juiz. Estas propostas pensam num método comum para todos os operadores do direito, designadamente o legislador e o julgador. Para se defender esta perspetiva de metodologia jurídica global, ter-se-ia de sustentar uma tese de continuidade discursiva entre legislação e jurisdição. A continuidade discursiva entende que há uma complementaridade entre legislação e jurisdição e compreende esta complementaridade enquanto um

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contínuo racionalmente plausível. Assim, estas duas tarefas, ainda que oferecendo graus diferenciados, partiriam do mesmo tipo fundamental de racionalidade. Assim sendo, a ratio que sustenta a criação do legislador é a mesma ratio do julgador. Ora, dentro da tese da continuidade discursiva podemos distinguir dois polos dinâmicos: polo formalista e polo pragmático-instrumental. No que diz respeito ao polo formalista importa atender ao positivismo normativista do século XIX. As visões positivas normativistas entendem que o direito está todo ele pré-determinado. Esta perspetiva parte de uma função iluminista da lei e uma conceção do direito que se identifica com a norma geral e abstrata. Então, para esta visão formalista – baseada na visão iluminista da lei – o que identifica um critério como critério jurídico é a universalidade e não o seu conteúdo. Isto é, a generalidade e a abstração garantem a igualdade de todos perante a lei e um igual tratamento perante a hipótese tipificada na norma. O direito identifica-se, portanto, com um conjunto de enunciados. Estes enunciados referem-se às normas e obedecem a uma estrutura hipotético-condicional (se; então). Ou seja, as normas preveem na sua hipótese situações da vida, tipificando-as em abstrato e na sua estatuição estabelecem a consequência jurídica dessa situação. Então, o direito existe em abstrato. No fundo, criar direito – que é a tarefa do legislador – é criar uma norma geral e abstrata. Por conseguinte, espera-se que o julgador seja o aplicador desta norma geral e abstrata. Espera-se que o julgador, em concreto, perante as situações da vida, repita o que está prédeterminado na norma. Então, o julgador deve trazer para o plano da realidade concreta a universalidade racional, sem alterar essa mesma universalidade. Como tal, o discurso do jugador não acrescenta nada de juridicamente relevante ao que já está pré-determinada na norma. A este propósito falamos de uma racionalidade lógico-dedutiva que está presente no silogismo subsuntivo. Então, o julgador, perante os factos do caso, irá verificar se estão ou não estão presentes as características tipificadas na norma geral e abstrata. Posto isto, está aqui em causa uma complementaridade discursiva pois a tarefa do julgador é uma tarefa de aplicação. É neste sentido que se costuma dizer que aquilo que se esperava do julgador era que esta fosse a “mera boca da lei”, precisamente porque estava em causa a mera aplicação lógico-dedutiva. O ponto de partida do silogismo é sempre a premissa maior e nunca o problema concreto pois se partíssemos do caso iria reduzir-se a universalidade da norma. Ao condicional a universalidade da norma ela não seria a expressão da vontade geral. Então, o juiz é a voz da vontade geral. Ou seja, considera-se que a lei nos seus planos formais além de se dirigir a todo é um ato de todo o povo. Procura-se defender a pureza jurídica da lei. Neste contexto, falamos de um sistema jurídico unidimensional. Importa agora referir que nós não adotamos esta visão de continuidade discursiva, mas sim de descontinuidade discursiva. Segunda esta última, os discursos legislativa e jurisdicional são modos de racionalidade distintos da criação-constituição do direito. Então, o legislador e o julgador têm modos inconfundíveis de criação ou constituição do Direito. Neste sentido, o conteúdo das prescrições legislativas e os seus próprios programas obedecem a intervenções de caráter político e ideológico. Como tal, a legislação está associada à programação de políticas sociais. Já a jurisdição tem a tarefa de realizar em concreto as exigências do direito. É então fundamental reconhecer que o papel da jurisdição não deve ser tido como um papel complementar. No fundo, atribui-se à legislação o papel de realizar as políticas sociais e a tarefa da jurisdição é realizar em concreto as exigências do direito. Porém, acrescente-se que mesmo sendo a tese adotada por nós a tese da descontinuidade discursiva, não estão excluídas algumas relações entre legislação e jurisdição. É aliás esta a perspetiva que se coaduna com o nosso sistema jurídico que é pluridimensional. Ou seja, no interior do sistema estão presentes vários elementos distintos que não podem ser autonomizados ou isolados, sendo que todos estes elementos serão mobilizados par responder às controvérsias. Enquanto que no normativismo se defendia que o sistema era constituído apenas por normas e que os seus

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princípios eram obtidos a partir das próprias normas, hoje esta dimensão unidimensional está superada e há outras dimensões além das normas. Este sistema pluridimensional é compostos por estratos distintos: os princípios normativos, as normas legais, os critérios da jurisprudência judicial, os critérios da jurisprudência dogmática e a realidade jurídica. A estes estratos associam-se presunções distintivas. Os princípios normativos associamos uma presunção de validade; às normas legais uma presunção de autoridade; à jurisprudência uma presunção de justeza, à doutrina uma presunção de racionalidade e à realidade jurídica uma presunção de eficácia. Então o julgador, no caso concreto, pode invocar a jurisprudência, que tem uma presunção de justeza. Como tal, se num caso concreto o julgador encontrar uma decisão diferente ele terá um ónus de contra-argumentação. Ora, quando se faz uma lei a lei é uma prescrição de um pedir, beneficiando sempre a lei de uma presunção de autoridade, mas os critérios jurisprudenciais também são vinculantes. Por conseguinte, impõe-se a descontinuidade discursiva pois os critérios legislativos e os critérios jurisdicionais têm tratamentos diferentes que se refletem no plano metodológico, gozando de presunções distintas. Então, a lei tem uma índole programática, já a decisão judicial pode apenas oferecer ao futuro não um programa, mas decisões que funcionam como um exemplo de resposta a um problema concreto. (B) A identidade prático-prudencial do juízo de comprovação exige uma reconstituição deste como narrativa e como juízo. À questão de facto podemos associar três momentos fundamentais: o momento da relevância jurídica, o momento da qualificação e o momento da comprovação. Relativamente ao momento da comprovação, é preciso saber se aquele acontecimento ocorreu tal como foi exposto. Note-se que, perante uma controvérsia, são apresentadas normalmente, pelo menos, duas versões contrapostas. Este é um momento fundamental na realização em concreto do Direito. O juízo de prova é um tipo de juízo autónomo do Método de realização do direito. Então, no momento da prova serão confrontadas as versões distintas da mesma história. No momento da prova não relevam só as regras de direito processual. No período pré-moderno a comprovação é dominada por uma identidade prático-prudencial da prova. Neste contexto tanto este momento de comprovação como os outros momentos de realização do Direito assentam numa racionalidade prática argumentativa. Toda esta perspetiva se baseia no prius da controvérsia. Com efeito, há uma teia de argumentos que se contrapõem e que trazem versões distintas daquele que ocorreu. Ora, a resposta do julgador será construída com estes materiais disponibilizados pelos argumentos das partes e nos termos em que são apresentados. Como tal, a verdade reconstruída não é uma verdade científica, é uma verdade prático-prudencial e que se reconstrói com os respetivos materiais que as partes disponibilizaram, segundo esquemas de racionalidade da dialética e da retórica. Tal significa que este período pré-moderno assentava numa racionalidade prática, cujo esquema é sujeito-sujeito e uma racionalidade de tipo argumentativo. Então, o problema da prova era tratado a partir do caso, atendendo a um centro de argumentação. Neste sentido, fala-se num jogo entre narrativas contraditórias e desenvolve-se a teoria do status. Falamos aqui de um status racionales que põe questãos relativas aos factos e de um status legales que põe questões relativas aos critérios jurídicos e aos textos jurídicos. Começou a entender-se que o momento da prova merecia um tratamento diferente. Por conseguinte, a primeira modernidade entende que o momento da prova deve ser compreendido à luz de uma racionalidade científica (virtude da episteme) de tipo teorético. A este propósito falamos de um método indutivo. Tal significa que a partir dos elementos factuais se deve procurar estabelecer conexões entre eles de modo a reconstruir um acontecimento. Pretende-se construir uma prova empírica e o momento

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da prova seria um momento com uma racionalidade própria e autónoma. Ora, neste sentido, aos enunciados não está associado uma pretensão normativa, mas sim descritiva e explicativa. Deste modo, procura-se uma verdade próxima da verdade, ligada a uma probabilidade e relacionada com as hipóteses de regularidade científica. Ora, sem descurar os inúmeros contributos da prova científica, entende o curso que o momento da comprovação deve ser compreendido numa perspetiva prático-prudencial. Deste modo, no plano argumentativo, distinguimos duas narrativas. Ou seja, há uma controvérsia principal que nos remete para o campo dos direitos e deveres das partes e há uma controvérsia probatória. Nesta, discute-se se o acontecimento aconteceu efetivamente nos moldes em que foi apresentado ao contexto forense. Logo, iremos confrontar as narrativas rivais. Estas podem ter graus de coerência diferentes e identidades diferentes e, por conseguinte, devem ser reconstituídas no contexto forense. Neste contexto devemos aludir ao enorme contributo de JACKSON. Segundo o autor há uma dupla dimensão narrativa. Ora, quando confrontamos as narrativas estas não nos importam apenas no seu conteúdo, releva também o plano pragmático. Esta dimensão pragmática é fundamental para o juízo de comprovação pois não importa apenas o que se diz, importa também o modo com se diz. Vejamos, o julgador vai apreciar todas as intervenções processuais das partes como as testemunhas e os peritos. Neste sentido, deve atender-se o modo como as testemunhas reagem às perguntas, o modo como as partes expõem os acontecimentos e tudo isto será essencial para que o juiz chega a um juízo de comprovação. Falamos então da história trazida para o foro “story in the trial” e a história que está, no presente, a ser reconstituída no foro “story of the trial”. Ou seja, os elementos do presente como as interações, os comportamentos e os diálogos enquadram a story of the trial, ou seja, a história está a ser desenvolvida no contexto forense. Então, a narrativa de cada uma das partes deve ser considerada nestes dois aspetos: story in the trial e story of the trial. O que se espera do julgador é que este, a partir de todos estes materiais, em contraditório, construa uma terceira narrativa definitiva. Esta narrativa do próprio julgador é uma narrativa definitiva e autoritária. Ou seja, envolve aqui um juízo decisório. Podemos então dizer que esta versão definitiva daquilo que aconteceu será contruída a partir dos materiais das outras narrativas, isto é, será construída tendo em conta os acontecimentos que aconteceram no passado e os acontecimentos que aconteceram no presente e que o próprio julgador teve oportunidade de testemunhar. Deste modo, esta terceira narrativa dá coerência ao todo e não se traduz apenas numa narrativa, mas num verdadeiro juízo julgamento. Este juízo julgamento remete-nos para o sistema probatório que é construído por princípios, como a livre apreciação da prova ou da proba legal, mas também por variados critérios, como o ónus da prova. Tal significa que ao construir a terceira narrativa o juiz deve considerar os factos à luz de fundamentos e critérios que são parte integrante do sistema probatório. A prova científica é um dos elementos que é inserido neste contexto de estrutura dialógica. Ademais, note-se que frequentemente a prova científica goza de uma presunção de fiabilidade, sobretudo quando enunciada por um perito. Por último acrescente-se que podemos falar aqui de uma analogia por comprovação problematizante, ou seja, para construir o juízo probatório o julgador mobiliza problemas de outros campos.

(C) A interpretação conforme (a)os princípios (nas suas diferentes possibilidades) só faz plenamente sentido à luz de uma conceção dos princípios como ius. Uma conceção dos princípios como intentio tenderá na verdade a converter a primeira numa interpretação conforme à Constituição.

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Os princípios normativos devem ser tratados metodologicamente como fundamentos. O fundamento é encarado como um warrant argumentativo, ou seja, associam-se a uma racionalidade justificativa. Entendendo o julgador como um caminhante, os princípios podem ser vistos como a bússola que o orientam para chegar às respostas adequadas. Estes princípios/fundamentos não antecipam problemas nem fornecem soluções. Note-se que estes princípios normativos não se confundem com os princípios como ratio nem como intentio. Os princípios como ius são direito vigente e um estrato autónomo do nosso sistema – que é um sistema pluridimensional. Aos princípios normativos associamos uma presunção de validade. Se os princípios são fundamentos, as normas estão limitadas pelas exigências dos princípios Ora, o último momento do direito concreto é precisamente o momento dos fundamentos. Este momento implica que encaremos os princípios de forma autónoma, como um estrato autónomo do sistema jurídico, isto é, à luz de uma conceção dos princípios como ius. Assim sendo, os princípios estabelecem orientações decisivas para a prática jurídica e não podemos alcançar uma solução jurídica se essa solução contrariar os princípios. Tal significa que ao experimentar a solução que a norma permite dar ao caso, é fundamental que o julgador verifique se essa solução é uma resposta compatível com as exigências dos princípios. Os princípios manifestam exigências que têm uma contextualização histórica e, por conseguinte, vão sendo continuadamente reconstituídos e transformados. Ou seja, os princípios são entendidos como criações culturais e experiências da prática comunitária em permanente adaptação e transformação. Como tal, para reconstituir as significações dos princípios normativos, deve fazer-se apelo a outros estratos do sistema jurídico, nomeadamente ao estrato da jurisprudência e da doutrina. Para a conceção jurisprudencialista este momento dos fundamentos é indispensável. Como tal, o juiz, sempre que está a compreender uma norma deve articulá-la com as exigências dos princípios. Quando nesta tarefa o julgador conclua que a resposta que a norma permite dar ao caso concreto é compatível com as exigências dos princípios, então há uma consonância. Porém, pode haver uma situação metodológica de incoerência, ou seja, há uma incompatibilidade relativa entre a resposta que a norma permite dar ao caso e certas exigências dos princípios. Tal significa que nestas situações se estão a frustrar exigências dos princípios que têm que ser respeitadas. É nesse sentido que falamos da interpretação conforme aos princípios e da correção diacrónica ou sincrónica. Ora, esta correção que consiste numa interpretação conforme aos princípios pode ser diacrónica ou sincrónica dependendo da importância que tem o elemento temporal e a discrepância que se manifesta ao nível da norma. Nesta correção irá atribuir-se à norma um sentido diferente do seu sentido literal e que pode também ser diferente do seu sentido teleológico. Neste momento o julgador procura atribuir à norma um sentido que seja compatível com o princípio de forma a resolver o concreto concreta respeitando tanto a norma como o princípio. Então, visa-se corrigir a norma na perspetiva do princípio. Atente-se agora à situação metodológica de contradição. Vejamos: pode acontecer que haja uma lei formalmente vigente, mas a norma tenha perdido validade. Ora, quando a norma surge essa norma aparece fundamentada num princípio. Como tal, se a conceção do princípio muda a validade da lei enfraquece pois já não está de acordo com o seu fundamento. Esta é uma situação diferente da norma obsoleta, neste caso a norma não perdeu eficácia, mas sim validade. Ademais, não há aqui um problema entre a norma e a realidade como acontece na norma obsoleta. Estamos a referir-nos àquelas situações em que o problema ao qual a norma responde continua a existir, mas houve uma mudança da conceção do princípio. Esta norma que é formalmente vigente não é ajustada às atuais compreensões do princípio e esse desajustamento manifesta-se precisamente na relação imediata da norma com os princípios normativos. Nestas situações a norma foi superada por

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