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Libre circulation marchandise Droit européen matériel 2020/2021...

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2020/2021 C. Grynfogel Cours de Droit matériel européen L3, groupe 2 Titre 1er, partie I Le chapitre 1er est résumé, puisque nous l’avons vu en cours. En revanche, l’ensemble du chapitre deux est détaillé ; notamment à partir de la section 2. Vous disposez là du contenu des 2 cours auxquels vous auriez dû assister au cours de la semaine passée. LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES (LCM) I - Pour assurer la LCM, sont interdites : - les entraves de nature pécuniaire (A), - les entraves de nature non pécuniaire (B et C).

Chapitre I – l’élimination des entraves de nature pécuniaire : les TEE (taxes d’effet équivalent à des droits de douane) Art. 28 TFUE : sont interdits, entre EM, les droits de douane à l’importation et à l’exportation et toutes taxes d’effet équivalent (à des droits de douane). Selon la CJ, la TEE est « une charge pécuniaire - fut-elle minime -, unilatéralement imposée, quelles que soient son appellation et sa technique et frappant les marchandises nationales ou étrangères en raison du fait qu’elles franchissent la frontière (…) constitue une TEE, alors même qu’elle ne serait pas perçue au profit de l’Etat, qu’elle n’exercerait aucun effet discriminatoire ou protecteur et que le produit imposé ne se trouverait pas en concurrence avec une production nationale »1. Les TEE sont à distinguer d’autres prélèvements, tels que les redevances, licites (si elles remplissent les conditions requises), ou les impositions intérieures, licites elles aussi (idem). Chapitre 2 - – l’interdiction des entraves de nature non pécuniaire : les MEERQ (mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives) Art. 34 TFUE : Les restrictions quantitatives (RQ) à l’importation, ainsi que toutes mesures d’effet équivalent (MEE), sont interdites entre les États membres (EM). Art. 35 TFUE : Les RQ à l’exportation, ainsi que toutes MEE, sont interdites entre les États membres. A rapprocher des TEE dans le domaine non pécuniaire, même s’il existe des différences entre elles : alors que l’interdiction des TEE est absolue, celle des MEERQ connaît diverses dérogations, y compris des dérogations textuelles (art. 36 TFUE). Explication : A la différence de ce qu’ils avaient fait pour les droits de douane et les TEE, les auteurs du traité ne pouvaient pas totalement priver les EM de leurs compétences en matière 1

CJCE, 1er/07/1969, Commission c/Italie, aff. 24/68.

d’échanges commerciaux. Elles sont en effet à l’origine de nombreuses Rtations concernant la fabrication ou la commercialisation des produits, symptomatiques des traditions de consommation nationales. Autre différence, ces MEE sont très variées et font régulièrement l’objet d’un important contentieux. Section I – la notion de MEERQ la CJ en a fourni sa propre définition dans l’arrêt Procureur du roi c/Dassonville (affaire 8/74, whisky écossais) du 11/7/1974 : « Toute réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire est à considérer comme une MEERQ ». Cependant, la mesure doit répondre à diverses conditions cumulatives (l’origine de la mesure, un effet restrictif sur les échanges et la participation des produits en cause au commerce intraeuropéen). Section 2 – L’encadrement de la notion de MEERQ Les mesures indistinctement applicables aux produits nationaux et aux produits importés sont plus subtiles que les autres : en principe, elles ne sont pas discriminatoires, mais elles peuvent tout de même générer des effets néfastes sur le commerce intra-européen. Par exemple, elles peuvent rendre la commercialisation des produits importés plus difficile ou plus onéreuse que celle des produits nationaux : règles de publicité, forme des conditionnements, etc. Ces mesures ont généré un important contentieux, et elles ont fait l’objet d’une évolution JP. Pour la comprendre, il faut rappeler une ancienne directive de 1969 2, aujourd’hui abrogée, qui énumérait les pratiques susceptibles de tomber sous le coup de l’art. 34 TFUE. A propos des mesures dites « neutres » (= mesures indistinctement applicables), l’art. 3 citait notamment celles qui régissent la commercialisation des produits3, « dont les effets restrictifs sur la LCM dépassent le cadre des effets propres d’une Rtation de commerce ». (Art. 3, D. 70/50). On peut en déduire que les EM conservent une compétence de principe pour édicter des « Rtations de commerce », qui peuvent diverger entre elles (normal, en l’absence d’harmonisation européenne). Ces divergences peuvent affecter les échanges et rendre les importations ou les exportations plus difficiles, mais il faut les accepter. En revanche, lorsque ces Rtations produisent des effets restrictifs qui « dépassent le cadre » de leurs effets propres par ex., les importations deviennent impossibles, ou plus onéreuses sans nécessité -, la liberté des EM est encadrée par les règles et objectifs du traité. Cette directive est aujourd’hui abrogée. Néanmoins, elle est intéressante car elle anticipe la jurisprudence (JP) ultérieure de la CJ. Le point de départ de cette évolution jurisprudentielle est l’arrêt Cassis de Dijon (A), suivi en un second temps par l’arrêt Keck et Mithouard de 1993 : celui-ci, dans une certaine mesure, a repris les principes énoncés dans la D. 70/50 précitée et a établi une distinction entre 2 types de mesures, que nous apprécierons en suivant (B). A - L’arrêt Cassis de Dijon, CJCE 20/2/1979 (aff. 120/78, Rewe-Zentral) 2

D. 70/50 du 22 décembre 1969. = qui portent notamment sur la forme, la dimension, la composition, la présentation, l’identification et le conditionnement.

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Le contexte - Saisie sur renvoi préjudiciel, la CJ devait se prononcer sur la compatibilité avec l’art. 34 TUFE de la Rtation allemande subordonnant la commercialisation des liqueurs de fruits à l’exigence d’une teneur alcoolique minimale, supérieure à celle du produit français, le Cassis de Dijon. Réponse : En l’absence de Rtation (réglementation) commune, les Rtations nationales relatives à la production et à la commercialisation d’un produit peuvent varier d’un EM à l’autre et il faut l’accepter, dit la Cour. Cependant, ajoute-t-elle, leur champ d’application ne peut être étendu aux produits importés qu’en raison d’une exigence impérative tenant notamment à l’efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à celle des consommateurs et à la loyauté des transactions commerciales. A défaut d’exigence impérative, ces Rtations doivent être reconnues équivalentes, en vertu du principe de reconnaissance mutuelle. Un État ne peut donc pas interdire sur son territoire les marchandises (M) en provenance d’autres EM, pour la seule raison qu’elles sont fabriquées selon des procédés ou des techniques différents de ceux qu’il impose chez lui. Il suffit que la M soit conforme à la Rtation de son pays d’origine pour bénéficier de la LCM. B – Le « recentrage » opéré par l’arrêt Keck et Mithouard, CJCE 24/11/1993 Pourquoi ce recentrage ? - Le caractère extensif de la notion de MEE avait encouragé les opérateurs économiques à multiplier les recours à l’encontre de mesures ne concernant pas les échanges commerciaux (ou les concernant de façon indirecte seulement). C’est pour endiguer l’usage abusif de ces recours que la Cour a souhaité encadrer le contenu et la portée de la notion de MEE4. Faits de la cause - MM. Keck et Mithouard sont des responsables de supermarchés en zone frontalière ; ils sont poursuivis pour avoir revendu des produits à un prix inférieur à leur prix d’achat effectif, en violation de l’ordonnance française du 1 er déc. 1986 interdisant la vente à perte. La CJ est interrogée pour savoir si cette interdiction est compatible avec l’art. 34 TFUE (ex. 30 TCE). Après avoir rappelé la JP Dassonville (vue supra), elle la complète par une distinction faite entre 2 types de mesures : 1°) les mesures relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les marchandises (dénomination, forme, composition, poids ou étiquetage) peuvent constituer des MEERQ prohibées à l’art. 34 TFUE (comme dans l’arrêt Dassonville). 2°) en revanche, celles qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente échappent à la qualification de MEERQ, si elles sont indistinctement applicables aux produits importés et aux produits nationaux. L’objectif de la Cour, on l’a vu, était de préciser les contours de la notion pour limiter les recours abusifs ; mais elle a manqué son but en compliquant inutilement les choses. En effet : - D’une part, cette définition peut soulever des difficultés quant au rattachement d’une mesure à l’une ou l’autre de ces deux catégories ; - D’autre part et surtout, elle pose l’éclairage sur l’objet de la mesure, et plus seulement sur ses effets. Or ces derniers jouent toujours un rôle décisif dans la qualification.

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pt 14 : « Étant donné que les opérateurs économiques invoquent de plus en plus l' article 30 du traité (actuel art. 34) pour contester toute espèce de réglementations qui ont pour effet de limiter leur liberté commerciale, même si elles ne visent pas les produits en provenance d’autres États membres, la Cour estime nécessaire de réexaminer et de préciser sa jurisprudence en la matière ».

En résumé et pour illustrer le propos, échappent ainsi à la qualification de MEE (et donc au champ d’application de l’art. 34 TFUE), puisqu’elles ne visent que des modalités de vente : - les dispositions réglementant les circonstances en lesquelles les M peuvent être vendues aux consommateurs5 (ex : obligation de ne pas ouvrir les commerces de détail le dimanche, Rtation du nombre maximal d’heures d’ouverture des commerces et des périodes de fermeture) ; - les dispositions déontologiques interdisant aux pharmaciens de faire de la publicité pour des produits parapharmaceutiques en dehors de leur officine ; - celles qui interdisent de façon générale la vente à perte, ou la revente avec une marge très réduite, - les restrictions au démarchage, la vente avec primes, la réglementation réservant la vente de lait 1er âge aux seules pharmacies, le système de distribution réservant la vente au détail des tabacs à des débits autorisés par la puissance publique, etc. En revanche, sont considérées comme des MEERQ interdites les dispositions susceptibles d’entraver le commerce de certains produits en se rapportant à leurs caractéristiques propres : par ex., une législation nationale interdisant sans justification la commercialisation de pain dont le degré d’humidité excède une certaine limite, ce qui oblige le producteur étranger à une fabrication différenciée selon la destination du produit (CJ 13/3/1997, Tommaso Morellato, aff. C-358/956) ; ou encore, la législation soumettant les produits de boulangerie congelés puis réchauffés aux mêmes conditions de fabrication que celles qui s’appliquent au procédé de fabrication/commercialisation du pain traditionnel (CJCE, 14 sept. 2006, Alfa vita Vlassilopoulos AE, aff. C-158 et 159/04), etc. C – La maturation de la notion de MEERQ La JP Keck et Mithouard doit être relativisée. En effet, bien que le critère retenu dans cet arrêt soit seulement l’objet de la mesure (comme vu supra), les effets de celle-ci sur l’accès au marché l’emportent en pratique. C’est ainsi que, sans abandonner la référence à la JP Keck et Mithouard, la CJ fait application du critère de l’accès au marché comme critère central d’appréciation de l’entrave, même dans le cas des modalités de vente. Dans des conclusions de 2009, l’Avocat Général Y. Bot avait suggéré à la Cour de faire de l’accès au marché un critère général d’application qui s’appliquerait à tous les types de réglementation7. Il permettrait par ailleurs de trouver un équilibre entre les exigences liées au bon fonctionnement du marché intérieur et les compétences souveraines des EM. La Cour l’a suivi dans l’arrêt dit des « remorques italiennes » du 10 février 2009 8, puis dans celui dit « des véhicules nautiques suédois »9 du 4 juin suivant. Elle a ainsi admis que le critère de l’accès au marché puisse caractériser l’entrave10, quel que soit l’objet de la mesure en cause. On a pu dire qu’elle avait fait un pas important dans le sens de l’unification du critère de l’entrave, mais il faut bien constater, à travers l’analyse des arrêts ultérieurs, qu’elle n’a pas abandonné 5

CJCE, 2/6/1994, Tankstation’t Heukske et Boermans, aff. C-401 et 402/92 V. aussi CJ, 22/10/1998, Commission c/France aff. C-184/96), pour du foie gras. 7 Qu’il s’agisse d’exigences liées aux caractéristiques d’un produit, de modalités de vente ou de modalités d’utilisation 8 CJ, 10/2/2009, Commission c/Italie, aff. C-110/05 : était en cause une Rtation qui limitait la possibilité de tirer une remorque pour les véhicules automobiles, et qui l’interdisait aux motocycles. 9 CJ, 4/6/2009, Percy Mickelsson er Roos, aff. C-142/05. 10 Nombreuses autres applications : V. CJUE, 2/12/2010, Ker-Optika, aff. C-108/09, Rtation hongroise réservant la vente de lentilles de contact à des officines spécialisées, ce qui restreint l’accès au marché des opérateurs étrangers, et CJUE 1er mars 2012, Ascafor et Asidac, aff. C-484/10 , à propos d’exigences espagnoles pour certifier l’acier d’armature pour béton, plus élevés que les standards minimaux et pouvant restreindre l’accès au marché d’acier fabriqué dans un autre EM. 6

la JP Keck et M, comme en témoigne l’affaire du prix du livre en Autriche (CJUE, 30/4/2009, Fachverband der Buch, aff. C-531/07), ou encore l’affaire Ker-Optika (CJUE, 2/12/2010, aff. C-108/09), que la Cour cite régulièrement à l’appui de ses décisions (Rtation hongroise réservant la vente de lentilles de contact à des officines spécialisées, ce qui restreignait l’accès au marché des opérateurs étrangers). L’accès au marché n’est donc pas le critère unique d’appréciation de l’entrave, mais un critère parmi d’autres. En définitive, sont aujourd’hui des MEE : - Les mesures discriminatoires ayant pour objet ou pour effet de traiter moins favorablement les M en provenance d’autres EM ; - L’application des règles relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les M issus d’autres EM, où elles sont légalement fabriquées ou commercialisées, même si ces règles sont indistinctement applicables à tous les produits (hypothèse Cassis de Dijon), - Toutes les autres mesures qui entravent l’accès au marché d’un EM des produits originaires d’un autre EM. Chapitre 3 - Les justifications possibles Les EM conservent un champ d’intervention propre en matière de circulation des M. Ils peuvent décider eux-mêmes du niveau auquel ils entendent assurer la protection des personnes à l’encontre des risques qui pourraient dériver de l’utilisation ou de la consommation des produits. Leur intervention à l’égard des produits en provenance d’autres États peut reposer sur différents fondements : 1) l’art. 36 TFUE, qui renferme de véritables exceptions à l’interdiction des MEERQ (S1). 2) Les « exigences impératives », autres exceptions identifiées par la CJ, distinctes des précédentes mais à peu près similaires quant à leur régime juridique (S2). 3) Enfin, certains principes généraux du droit européen, qui peuvent également justifier des restrictions à la LCM (S3). Section 1 – les exceptions textuelles : l’art. 36 du TFUE Art. 36 : Les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité( publique, d'ordre public, de sécurité( publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété( industrielle et commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres. A – Remarques liminaires sur l’article 36 TFUE Le texte est d’interprétation stricte, puisqu’il renferme des exceptions. Ce qui signifie qu’il n’autorise, comme justifications, que les causes indiquées. En outre, et alors que la théorie JP de l’intérêt général (= les exigences impératives inaugurées dans l’arrêt Cassis de Dijon) ne peut être invoquée que lorsque la Rtation nationale est indistinctement applicable aux produits

nationaux et aux produits importés, les dérogations de l’art. 36 peuvent justifier une mesure distinctement applicable, qui ne concerne que les produits importés. Par ailleurs, le texte ne peut être invoqué qu’en l’absence d’harmonisation : en principe, il est exclu lorsqu’elle a été réalisée. Enfin, la mesure nationale doit être indispensable, directement liée à l’intérêt protégé. Elle doit aussi être la moins restrictive possible pour les échanges, et elle doit respecter le principe de proportionnalité et de reconnaissance mutuelle. B - Les raisons d’intérêt général visées à l’art. 36 TFUE 1°) La moralité publique Selon la CJ, chaque État détermine les exigences de moralité publique selon sa propre échelle de valeur et la forme qu’il choisit. Par exemple, un État peut légalement interdire l’importation d’objets présentant un caractère pornographique 11. Mais il doit respecter le principe de non-discrimination et ne peut donc pas s’opposer à l’importation de ce type de produits s’il en tolère la fabrication et la commercialisation sur son territoire (CJCE, 11 mars 1986, Conegate, aff. 121/85). La Cour a encore considéré que la Rtation des jeux de hasard participait des domaines en lesquels on observe des divergences considérables d’ordre moral, religieux et culturel entre les EM. D’où là encore la possibilité, pour chacun, de déterminer le degré de protection des intérêts en cause (V. CJCE, 8 sept. 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin international, aff. C-42/07, Rec. p. I-7633). 2°) L’ordre public et la sécurité publique Ces deux notions sont difficiles à distinguer. De plus, il s’agit de notions contingentes, susceptibles de varier dans l’espace et le temps. De façon générale, la mise en œuvre de la réserve d’ordre public suppose l’existence d’une menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société (par-delà le trouble social causé par toute infraction à la loi). Illustrations : En matière de protection de l’OP, la Cour a admis que le Royaume-Uni puisse interdire l’exportation de pièces de monnaies qui n’avaient plus cours et dont la fonte ou la destruction était interdite12. Cette mesure repose en effet sur un motif d’OP, la protection du droit de frappe mettant traditionnellement en cause les intérêts essentiels de l’État. Quant au motif de sécurité publique, il a été invoqué pour justifier la Rtation irlandaise obligeant les importateurs de produits pétroliers à s’approvisionner à hauteur d’un certain % auprès d’une raffinerie installée sur le territoire national (explication : l’interruption d’approvisionnement peut gravement affecter la sécurité publique) 13. De façon générale, la Cour a admis la justification d’atteintes à la sécurité intérieure (recherches criminelles) et extérieure (CJCE, 4 octobre 1991, Richardt, aff. C-367/89, Rec. I-4621), la prévention routière et la Rtation de la circulation. 3°) La Santé publique

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CJCE, Henn et Darby du 14/02/79, aff. 343/79. CJCE Regina/Thompson, 23 nov 1978. 13 CJCE, Campus Oil LTD, aff. 72/83, 10 juillet 1984. Principe réaffirmé dans un arrêt du 25/10/01, selon lequel le maintien d’un stock de produits pétroliers sur le territoire national pour garantir la continuité d’approvisionnement constitue un objectif de sécurité publique. 12

L’art 36 vise les dérogations nationales visant à « la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de la préservation des végétaux ». Cette justification a généré un important contentieux, les États l’invoquant régulièrement lorsque leur législation en matière sanitaire, alimentaire ou vétérinaire est susceptible de constituer une MEERQ : par ex., une interdiction de mise sur le marché et d’utilisation de produits contenant certaines substances autorisées dans d’autres EM. Mais elle est sévèrement appréciée, puisque la Cour exige que les mesures en cause soient nécessaires et proportion...