Resumen libro Goldschmidt - Franja Morada PDF

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Resumen del libro de Goldschmidt...

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INTRODUCCIÓN NORMA INDIRECTA: Norma indirecta como sinónimo de norma de conflicto. Este tema corresponde al ámbito del derecho o ley aplicable, fuera del tema de la jurisdicción. Utiliza una norma que no es la única, pero si es la más importante por antonomasia, que es esta norma indirecta, de conflicto, o de colisión. Esta tiene una estructura bimembre, como toda norma jurídica: 1)

Tipo Legal. Se llama antecedente, y es el presupuesto de hecho para que la norma se aplique. Toda norma jurídica capta, regula, un hecho que se subsume en el tipo legal. Siempre estará al comienzo de la norma.

2)

Consecuencia Jurídica. Se llama consecuente. Si el tipo legal se configura con los hechos reales de la causa, la norma tiene un efecto o consecuencia jurídica; esto es, qué resultado o que resolución se da. En el DIPr se complica aún más, porque los jusprivatistas también suelen ser profesores de filosofía. En efecto, esta materia está influenciada por Werner Goldschmidt, que fue un filósofo del derecho, y un jurista del DIPr, quien aportó una visión desde el tridimensialismo o trialismo. Biografía de Werner Goldschmidt – Era un alemán, que a principios del siglo XX, más que nada por la segunda guerra mundial y por su apellido, tuvo que exiliarse a España. Ya era abogado, y era titular de Derecho Penal en la Universidad de Berlín. Estuvo un tiempo en España, donde se doctoró en la Universidad de Salamanca, y luego viene a la Argentina, en la década del ´50, invitado por la Universidad de Tucumán. Aquí es donde le dan la cátedra de DIPr y de Filosofía del derecho. Gana la titularidad de varias cátedras (en la UBA y en Rosario), convirtiéndose en el gran referente del DIPr de la Argentina, cuyo libro “Derecho Internacional Privado y Derecho de la Tolerancia” de 1968(9), se encuentra todo dividido en tres dimensiones: normológica, sociológica y dikelógica. La normológica es el estudio de la norma pelada. La sociológica estudia la norma aplicada al caso concreto, los fallos. La dikelógica estudia si la norma aplicada al caso concreto es justa o no. La familia de Goldschmidt es reconocida en el derecho. Su padre es maestro del Derecho Procesal, a tal punto que a él se le debe el término carga procesal. El hermano de Werner, Roberto, se fue a Venezuela y es 1) Tipo Le En este sentido, se estudiará la norma indirecta desde el trialismo, con características positivas y negativas. Las características positivas del tipo legal describen un aspecto (método analítico) de un caso jusprivatista con elementos extranjeros; y ellas se llaman "positivas" porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique. La característica negativa del tipo legal contempla el llamado fraude a la ley; y se denomina "negativa" por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la norma pueda actuar normalmente. Habiendo fraude, no llegaría a aplicarse el .Derecho del último, sino el del penúltimo domicilio del causante. Toda norma jurídica tiene una causa, no hay obligación sin causa. Se trata de la causa fuente (Domat). Se trata de una causa generadora, impulsora, de efectos jurídicos; cualquier causa que sea relevante para el derecho. Puede ser un hecho (jurídico), una relación (jurídica), o una situación (jurídica), que serán jurídicos si tienen relevancia. Por ejemplo, la muerte de una persona es un hecho, pero tiene relevancia jurídica porque generará una sucesión. El matrimonio es un acto jurídico en sí mismo, sui géneris, que además tiene efectos jurídicos, porque puede derivar en un divorcio. Otro ejemplo es el traslado de menores sin autorización, que generará la restitución del mismo. Luego tenemos los hechos subyacentes al punto de conexión (HSPC), que también podrían ser llamados (para el gusto de Acosta) como hechos configurativos al punto de conexión. Son hechos, es la plataforma fáctica del caso. Esto es lo que hace que un caso tenga elementos extranjeros, lo que internacionaliza un caso. Por ejemplo, si hablamos de una muerte, esta ocurrió en un país determinado (Gran Bretaña), o si hablamos de un incumplimiento de contrato, este debía cumplirse en determinado país (Francia) pues tendrá uno solo, si es que tomamos la teoría de la prestación más característica. Luego tenemos la característica negativa del tipo legal: fraude a la ley. Es un vicio de los actos jurídicos. Recordemos que están los vicios de la voluntad (error, dolo, intimidación, violencia), que afectan el consentimiento; y los vicios de los actos jurídicos, que no afectan la voluntad en sí misma, sino que la ley determina que si se dan determinadas circunstancias, ese acto será nulo (fraude, simulación, lesión subjetiva, abuso del derecho). En el abuso del derecho, justamente tengo un derecho pero que es ejercido más allá de su uso normal y causo un daño, estoy exorbitando un derecho. En el fraude, en cambio, tendremos a un fraudulento (pues habrá dolo, ardid, engaño), que va a tratar de un caso que es totalmente nacional, convertirlo artificialmente con elementos extranjeros para que se aplique una ley distinta a la ley nacional, que es la ley fori. Siempre tendremos una ley invadida y una ley evadida, la última será la del juez, generalmente, y la invadida es una tercera ley que se busca a propósito, la cual permite lo que la ley evadida no. El típico caso es el de la legítima del derecho sucesorio, donde se busca un país donde no la haya. El fraude a la ley es un instituto que viene del derecho romano, ya Ulpiano se refería al fraude cuando hablaba del agere in fraudem legis, agere contra legem. Siempre decía, el “fraude todo lo corrompe”. Cuando hay un fraude, externamente todo es lícito, válido. Generalmente se comete con un conjunto de actos. Individualmente estos actos son legítimos, pero cuando uno los interpreta, estos actos se conectan y generan una operación armonizada. El elemento fundamental del fraude es que haya un perjudicado, por eso siempre es a pedido de parte, nunca de oficio, a diferencia del orden público. La norma que es evadida con el fraude a la ley, es una norma de orden público, no es cualquier norma. Hooft incluía normas imperativas que no necesariamente sean de orden público, pero si no lo es, ¿cómo protege el derecho? Es bastante complicado entenderlo de esa manera. Hoy el código lo regula, y dice que la norma o principio debe ser de orden público.

Derecho Internacional Privado – Goldschmidt Werner

Guillermo Vocero

El abuso del derecho el posterior al fraude, es anglosajón. Pero tienen cierta relación, porque en el fraude hay un derecho, pero lo uso mal y causo un perjuicio. El fraude a la ley es un principio general del derecho, que se verá en varias ramas, aunque con algunos matices. Los principios siempre nos guiarán. DATO CURIOSO: Parecería que nadie puede beneficiarse de sus propios actos ilícitos (principio), pero hay algo nuevo que resulta interesante. Se trata del arte callejero. Si hacen un dibujo en un portón ajeno, pero si bien este no le pertenece, teniendo en cuenta los derechos individuales débiles (como lo es el Street Art), se protege a ese artista. Podría pedir que no se reproduzca su obra. Estos derechos no llegan a ser propiedad intelectual. 2) Consecuencia Jurídica: Las características positivas de la consecuencia jurídica, y que son bautizadas "positivas" por razones análogas a las homónimas del tipo legal, son dos: la conexión y lo conectado. La conexión contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar el Derecho aplicable, por ejemplo, el domicilio último del causante o la situación del inmueble; se habla también del "punto de conexión". Lo conectado es el Derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexión. Por último, rechazaremos el Derecho extranjero en sí aplicable, si la solución que nos brinca el caso, nos parece atentatoria a nuestro orden público. Tenemos los puntos de conexión que tiene la norma indirecta. Será el lugar de cumplimiento de contrato para los contratos, lugar de celebración del matrimonio para el matrimonio, etc. Son los elementos extranjeros que hacen que el caso sea de DIPr. Es internacional por la ley aplicable, no por la jurisdicción. Puede que un hecho tenga más de un punto de conexión, como el caso del testamento, que tiene cinco; hay que tener en cuenta que siempre se trata de preservar la vida del testamento. Luego tenemos lo conectado, que es el derecho extranjero llamado a resolver el caso. Se lo llama comúnmente lex causae. Por ejemplo, en una muerte (causa fuente), en otro país (HSPC), siendo el punto de conexión el último domicilio del fallido (Italia), lo conectado será el derecho de ese lugar (derec Por último t si lo conectado infringe, lesiona, quebranta, de manera manifiesta, nuestros principios básicos de orden público. Claro está que el orden público no tiene contornos definidos, pero hay un consenso mínimo de que hay ciertos principios de orden religioso, económico, político, culturales, éticos, morales, en los que descansa toda una legislación de un Estado. Por ejemplo, no podríamos convalidar un matrimonio bigámico, pues en nuestro orden público impera la monogamia. Tenemos el Orden Público (OP) Protectorio, que se basa en la figura del favor debilis, que protege justamente al débil (trabajados, menores). Tenemos también, el OP del Consumidor, el OP Ambiental; y el OP Económico, este no es de protección, sino de dirección a las distintas entidades económicas y financieras (circulares del BCRA, por ejemplo). Estructura de la norma: Tipo Legal

Características Positiva

usa Fuente echos Subyacentes al Punto de Conexión aude a la Ley

racterística Negativ Consecuencia Jurídica

itivas gativa

untos de Conexión conectado den Público

Para que el derecho extranjero se aplique tienen que estar presentes todas las características positivas y ausentes las dos negativas. Si se detecta que hay fraude a la ley, el juez sanciona y manda a aplicar el derecho evadido, y no el pretendido en fraude. Y si la solución es contraria al orden público argentino, el juez no aplica el derecho extranjero y lo reemplaza por el derecho nacional. La solución es la misma, pero el mecanismo y el espíritu de los institutos son diferentes. El fraude es subjetivo y el orden público es objetivo. Son primos hermanos, porque la norma evadida por el fraude tiene que ser de orden público.

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CAPITULO 1 – CONCEPTO, CIENCIA, AUTONOMIA Y NOMBRE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO a) Concepto del Derecho Internacional Privado: “Es el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético-judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero”. I) Dimensión sociológica: 1) Casos jusprivatistas con elementos extranjeros: -El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el reparto de potencia y de impotencia, pudiendo ser la controversia actual o eventual. (Si las partes discuten en torno del pago de una cantidad de dinero, en realidad luchan por la conquista o la conservación de la potencia que el valor adquisitivo de la cantidad de dinero significa. / Si las partes se enfrentan en un proceso de anulación de matrimonio, militan: el actor por su libertad personal, y la parte demandada por su poder de mantener al demandante dentro de la unión matrimonial.) Pero la problemática del DIPR surge ya si la controversia es eventual. -El caso debe pertenecer al Derecho Privado (Civil o Comercial). En la órbita del derecho privado rige todavía el principio de la extraterritorialidad pasiva:  Extraterritorialidad pasiva: a un aso aplicamos derecho extranjero.  Extraterritorialidad activa: aplicamos a un caso mixto excepcionalmente derecho propio, conforme al orden público internacional. La extraterritorialidad pasiva del Derecho Privado significa que un país ayuda a los particulares vinculados a él de algún modo, aún con miras a casos relacionados con otros países. La territorialidad del derecho público, quiere decir que ningún país desea colaborar con el gobierno de otro. -El caso jusprivatista debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de la aplicabilidad del Derecho

triculado en un registro extranjero.  Elemento extranjero conductista: el delito, el cuasidelito, el negocio jurídico se llevan a cabo en el extranjero (muchas veces coincide el elemento extranjero conductista con el personal). Los casos deben contener elementos argentinos. 2) Soluciones de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros: Pueden ser de dos tipos:  Solución territorialista: inspirarse en el Derecho propio del país en el que la controversia surge.  Territorialismo total: si aplican el único Derecho Privado del país a cualesquiera casos que se presenten, tengan o no elementos extranjeros.  Territorialismo mitigado: si aplica a los casos jusprivatistas con elementos extranjeros un Derecho Privado especial creado al efecto. Uso de fuente nacional (Derecho Privado de extranjería)  Uso de fuente internacional, sea consuetudinaria o convencional (Derecho Privado Internacional)  Solución extraterritorialista: elegir entre los diversos derechos en tela de juicio aquel en el que el caso tenga su sede (centro de gravedad) II) Dimensión normológica: “La norma es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado”. Se compone de dos partes: a) Tipo Legal: situación social que reclama un reparto. b) Consecuencia Jurídica: solución de ella. Y a su vez la norma puede ser general o individual (todo caso se soluciona finalmente por una norma individual). 1) Tipo Legal: Tanto de la norma jusprivatista internacional o de la norma de colisión  describe el caso jusprivatista con elementos extranjeros (mientras que su consecuencia jurídica pone de realce su solución). La diferenciación de las normas jusprivatistas internacionales se produce con miras a la territorialidad o extraterritorialidad de sus consecuencias jurídicas. 2) Consecuencia jurídica: Emplea un método diferente según la solución adoptada sea la territorialista o la extraterritorialista: a) Método directo (territorialista): resuelve inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal; Normalmente usado por las normas de Derecho Privado y Derecho Público. Pero del método directo hacen igualmente uso las soluciones territorialistas. El territorialismo total que sencillamente se diluye en el Derecho Privado General, maneja el método directo (tanto las normas del Derecho de extranjería, como el Ius Gentium, como en fin, el Derecho Privado convencional unificador, son de aplicación inmediata). b) Método indirecto (extraterritorialista): se contenta con indicar el Derecho que lo debe resolver, y requiere a veces complementarse mediante métodos auxiliares; Una vez que se adopte una solución extraterritorialista, están en tela de juicio varios Derechos como posiblemente aplicables: esta elección es la que lleva a efecto el método indirecto.

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Extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero y método indirecto son, anverso y reverso de la misma medalla, y ambos nacen en 1228, en la Glosa de Acursio, al sugerir aquel jurista que el juez de Módena hubiese de aplicar al demandado boloñés el Derecho de Bolonia. Desde entonces distinguen los especialistas, entre Derecho aplicable y Juez competente. El método indirecto es unívoco con miras a casos relativamente internacionales y multívoco con respecto a casos absolutamente internacionales. Un caso es absolutamente nacional si todos sus elementos en el momento crítico se vinculan a un solo país (no forma parte del DIPR). El caso absolutamente internacional es aquel que ya en su génesis muestra diversos elementos nacionales (el método indirecto sigue en pie, pero no arroja una solución unívoca, en razón de que diversos derechos reclaman su intervención). La multivocidad del método indirecto en los casos absolutamente internacionales reclama la presencia de un método auxiliar que es el método analítico: a fin de dirimir las pretensiones de varios Derechos sobre una sola controversia, la despedaza mediante su análisis sometiendo a cada uno de los derechos cuya intervención se estima legítima, uno de los elementos de la controversia en los que su análisis la descompone (el análisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analógicamente las categorías analíticas del Derecho civil; por esta razón el método analítico es un método analítico analógico).  El método analítico-analógico busca la solución del caso, y es por consiguiente un método constitutivo (se dirige en primer término al legislador y sólo derivadamente al juez). Según la literatura francesa, si el análisis conduce a: o Separar la validez o nulidad de un contrato de sus efectos, aplicándose diversos Derechos a ambos elementos, se denomina “grande coupure”, “corte grande” o “corte objetivo”. o Aplicar diferentes Derechos a facultades y obligaciones de las partes, se denomina “petite coupure”, “corte pequeño” o “corte subjetivo”. e el análisis por ección del análisis, por la sencilla razón de que ningún legislador nacional ni internacional puede prever las incoherencias en las cuales el método analítico lo puede enredar. El método analítico sale del control, y produce un efecto desintegrador. -Un caso claro de efecto desintegrador del método analítico nos lo proporciona el caso “Grimaldi”: la cámara aplica a la adopción Derecho italiano que la autoriza. Pero luego se aplica a la vocación sucesoria de la hija adoptiva Derecho argentino, que no la reconoce por la sencilla razón de que el Derecho sucesorio argentino se basa en el Derecho argentino de Familia que en aquel entonces repudiaba la adopción. Si la Cámara se hubiese dado cuenta de la situación y hubiese manejado el método sintético-judicial, ella habría aplicado el sucesorio que en la Argentina habría tenido si hubiese aceptado la adopción, teniendo en cuenta el Derecho anterior al C.C., los proyectos de reforma, la ley 13.252 y el Derecho comparado. -Nos vemos obligados a acudir a un tercer método que debe suministrar la síntesis (pero esta síntesis en el DIPr no la puede brindar el legislador a priori, sino que nos la debe proporcionar el juez a posteriori). Por ello se habla del método “sintético-judicial”: busca la solución del caso, por ello es un método constitutivo, y como la solución que busca es material, se trata de un método “constitutivo-material” (se dirige al juez, no al legislador). Dicho método acopla los diversos fragmentos de derechos materiales señalados por el método analítico y elabora, por consiguiente, la solución de fondo. III) Dimensión dikelógica: -Los casos pertenecen, según los diversos elementos que los componen, a un país o a otro, o a varios a la vez. Por lo tanto urge distinguir entre casos (o elementos de casos) propios y extranjeros (respetando en estos últimos el Derecho del país al que pertenecen). La justicia exige el respeto al carácter extranjero de un caso. Dicho principio de justicia puede deducirse en tres principios formulados por Ulpiano:  “Neminem laedere” (no lesionar a nadie): impone el respeto al Derecho objetivo extranjero.  “Sum cuique tribuere” (a cada uno atribuir lo suyo): exige en nuestro país reconocer los derechos subjetivos adquiridos en otro.  “Honeste vivere” (hay que vivir honestamente): limita el respeto al Derecho objetivo, como el respeto de los derechos subjetivos extranjeros, por considerar como límite de ambos lo que nosotros estimamos la honestidad de la vida social. -Hay que mencionar la controversia sobre si la nacionalidad o la extranjería del caso depende de la nacionalidad o del domicilio de los protagonistas. En otras hipótesis, la elección del factor decisivo para resolver sobre la nacionalidad o extranjería del caso no descansa en el afán de hacer justicia, sino en el anhelo chauvinista de anexionar cualesquiera casos que llegan a nuestra esfera de influencia, por muy evidente que fuese su carácter de extranjería. El chauvinismo jurídico puede utilizar:  Conexiones de secuestro: aquella por las cuales un país secue...