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Mercantil I...

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CONSTITUCIÓN, SISTEMA ECONÓMICO y DERECHO MERCANTIL

1. CONSTITUCIÓN y CODIFICACIÓN MERCANTIL La CE 1978 llega en un momento en el que numerosos mercantilistas y corporaciones representativas de los intereses del tráfico solicitan reformar la regulación en el ámbito mercantil puesto que el Código de Comercio nace ya envejecido y, pese al abundante número de leyes especiales, continúa siendo el eje central del sistema positivo. Esa falta de aptitud funcional del Código acusa su envejecimiento y sus deficiencias. El principal inconveniente que encontramos en este código es que no se adapta la nueva realidad social, tan cambiante a lo largo de los años. El Código se centra en la actividad estrictamente comercial o mediadora, pero no atiende a la irrupción y al predominio de la actividad industrial y financiera. Con o sin CE la reforma de la legislación mercantil es apremiante, pero en este caso se hace necesaria su reforma por dos motivos: -

Adecuación del ordenamiento mercantil a la realidad social Adecuación del ordenamiento mercantil a la CE (congruencia interna del ordenamiento)

La petición de una reforma del Código no ha de llevarse al extremo de una reforma completa puesto que frente a la gran proliferación de Constituciones, los Códigos siempre han sido más estables ya que se base en el Derecho natural racionalista, mientras que las Constituciones son más susceptibles a la movilidad del cambio político. No obstante, esta valoración puede pecar de precipitación e insuficiencia por dos razones: 1º. Las Constituciones liberales del s. XIX no fueron sensibles a incorporar normas que fuesen expresión de una constitución económica. Reconocían derecho y libertades que incidían en el desarrollo de la economía capitalista, pero no se podía hablar de una constitución económica. Cuando se habla de “Constitución económica” se habla de una constitución que recoge el cambio de una pura economía liberal a una con intervención estatal. Con la CE 1978 se incluirá dentro de su conjunto de preceptos una serie de ellos destinados al desarrollo de la actividad económica. En cualquier caso, a la hora de enjuiciar la estabilidad de la codificación mercantil es necesario buscar una correspondencia entre el sistema económico y lo recogido en el jurídico

2º. Los códigos son hijos de la revolución política pero no de la industrial. Así, puede encontrarse en él más ideología liberal que conciencia de los cambios en la realidad económica. Nuestro Código quedó anclado en las necesidades de una economía comercial o de cambio de bienes y servicios, con cierta insensibilidad ante las exigencias y las creaciones jurídicas de un nuevo capitalismo industrial y financiero.

La codificación mercantil supuso el pase a un modelo social clasista, avanzando después a un modelo social interclasista, por la evolución dentro del sistema superando de este modo el marco estrictamente liberal. La necesidad de reforma debe ser considerada en atención al divorcio que se ha venido produciendo entre el sistema económico y el sistema jurídico. Aquí es donde toma especial relevancia la CE 1978 al consagrar una determinada ordenación económica frente al ordenamiento jurídico mercantil.

Con la cláusula constitucional del Estado Social se busca neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado. El Estado es un intento de normativización del orden social y económico. La constitución actual hace referencia al papel interventor del Estado y a la necesidad de su acción reguladora. Se trata de una actividad que explica y delimita el contenido del Estado social de Derecho manifestándose en una triple dirección: -

Estado regulador: repercute en las relaciones entre los particulares. El derecho privado se verá transformado porque se deroga parcialmente el dogma de la autonomía de la voluntad y se convierte en un derecho imperativo.

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Estado proveedor: medidas que aseguran a los ciudadanos servicios y prestaciones que no pueden asegurarse por sí mismos (educación, salud…)

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Estado empresario: se rompe con la tradición anti-intervencionista liberal y con el principio de subsidiariedad porque constitucionalmente se recoge la iniciativa pública en la actividad económica y la posibilidad de reservar al sector público “recursos o servicios esenciales, sobre todo en caso de monopolio”.

2. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA La Constitución económica es un conjunto de normas que, con rango constitucional establecen la legitimación para ejercer la actividad económica, el contenido de las libertades y de los poderes que se deriven de esa legitimación, las limitaciones que afectan a los mismos y a la responsabilidad que grava su ejercicio, así como los instrumentos y medidas con los que el Estado puede actuar o intervenir en el proceso económico. Preceptos básicos para explicar el modelo económico constitucionalizado: 1º. Artículo 33: derecho a la propiedad privada -

Necesidad de no desvirtuar el reconocimiento de la propiedad privada

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Este derecho es compatible con las limitaciones que se han venido imponiendo (p.ej., expropiación: causa justificada de utilidad pública o interés social + indemnización).

2º. Artículo 38: libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Al lado de este precepto de carácter totalizador, la CE recoge muchas normas alejadas de una pura economía liberal de mercado. A la hora de interpretar conjuntamente esos preceptos surgen variadas opiniones: -

A través de la garantía constitucional de los derechos de propiedad y libertad de empresa en una economía de mercado se están fijando claros límites a la intervención estatal.

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Sistema de economía de mercado abierto: modelo flexible que permite tanto una opción más conservadora como una más avanzada, pero que en todo caso debe respetar el programa mínimo de la CE y los DD.FF. de un ESD.

El sistema de economía de mercado abierto no puede conducir a la conclusión de que en nuestra constitución económica cabe todo, cabe cualquier programa o cualquier sistema. La flexibilidad se produce dentro de unos límites, pero no hay espacio ni para un sistema de pura economía liberal ni para un sistema de economía colectivizada. No se admiten los modelos que no son de economía de mercado por quedar fuera del marco constitucional. El ejercicio de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado se funda en la competencia económica, hasta el punto de que la idea de mercado solo se hace posible a través de una tutela de la competencia que asegure sus funciones económicas y sociales y evite o reprima las que pretenden anularla. Se garantiza y se protege su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía liberal y, en su caso, de la planificación. Se advierte por tanto la presencia del poder público, bien como agente económico directo (productor y distribuidor de bys) o bien como regulador del proceso.

Incidencia de la actividad económica pública y la planificación general en el régimen de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado: 1º. Art. 128: proclama sin ningún condicionamiento la iniciativa pública en la actividad económica. Se sitúa la actividad económica pública en igualdad con la actividad privada y ello determina que exista un estatuto unitario para ambos (privatización de la iniciativa económica pública). El reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica en concurrencia e igualdad con la privada conduce al principio de coiniciativa económica. Ahora bien, los intereses de la economía general justifican la iniciativa pública y también una actividad que no tendría por qué responder a criterios de economicidad.

2º. El ejercicio de la libertad de empresa y la defensa de la productividad han de garantizarse y protegerse a través de los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la planificación. Sin embargo, la planificación no es una forma de actuación necesaria, sino que se adoptará cuando existan motivos u objetivos, sin perjuicio de que el Estado pueda planificar la actividad económica general.

3º. Fijar la compatibilidad entre la libertad de empresa y la planificación o intervención de los poderes públicos en el proceso económico. Se afirma la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado como derecho subordinado a los intereses generales, sin merma del respeto al contenido esencial de ese derecho.

Artículo 53 CE Es un artículo clave: -

En relación con la tutela de los derechos y libertades del capítulo segundo: Arts. 14 a 30: tutela privilegiada (procedimiento preferente y sumario) Art. 38: queda fuera de esa tutela privilegiada

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En relación con los principios rectores de la política social y económica El reconocimiento, respeto y protección de los principios informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Estos principios no confieren inmediatamente derechos, pero tanto el TC como los tribunales ordinarios y todos los sujetos públicos o privados deben aplicar la totalidad de sus preceptos sin posibilidad alguna de distinguir entre arts. de aplicación directa y otros programáticos.

El modelo económico que ofrece la Constitución es un modelo de economía capitalista de mercado en el que se hace posible una amplia acción estatal, cuyos límites se dejan en gran parte a la discreción del legislador. No nos encontramos ante un modelo socialista, pero si ante un modelo socializable.

3. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA y DERECHO MERCANTIL Anteriormente, hemos tratado de precisar frontera del modelo económico constitucional dentro de la que se moverá el derecho mercantil. El posible uso alternativo de normas constitucionales supone introducir una orientación metodológica: -

Simpatía para superar conflicto entre justicia y seguridad económica

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Crítica no solo por inseguridad jurídica sino porque en la práctica pone de relieve que la lectura alternativa puede hacerse con orientación conservadora, lo que puede suponer un ataque a la CE y debilitar su funcionamiento, sobre todo, su función jurídica delimitadora.

La utilización alternativa de las normas constitucionales debe hacerse dentro de unos límites. Debemos tener aquí en cuenta por ejemplo la interpretación teleológica, esto es, la interpretación de las normas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Ir más allá de los límites supone una perversión del ordenamiento y arriesgar ciertos valores. La superación de estos límites solo es posible mediante la reforma de la propia norma constitucional

En su relación con el derecho mercantil El derecho mercantil es una rama del derecho de carácter histórico. No existen discrepancias sobre las líneas de su evolución y se aprecia una tendencia a la objetivación fundada en la desprofesionalización del sistema. La crisis de este ordenamiento mercantil codificado se debe a esa falta de concordancia entre realidad y ordenamiento, y ello general alta preocupación científica e industrial. Economía social de mercado, los cambios en la producción, distribución y consumo han provocado gran dinamismo legislativo → Esto lleva a que el CCom sea una mera función testimonial de lo que fue el derecho mercantil.

La creciente intervención pública en el ámbito mercantil hace replantearse la continuidad del sistema de Derecho mercantil reducido a una dimensión privatista. Este fenómeno se acentúa con la interacción entre instituciones públicas y privadas: asociación simbiótica (una influye en la otra y viceversa). Se observa una crítica desde instancias liberales → creciente intervención pública puede desembocar en cierta asfixia burocrática y aumento de ineficacia. Si bien el hecho está ahí y no puede ser completamente ignorado. La autonomía natural del sistema económico es incompatible con el interés general.

Lo económico y lo mercantil se entrelazan en las normas constitucionales. Empresa y mercado son como dos ejes de un nuevos sistema: -

Empresas mercantiles en mano pública. Revela la tendencia hacia cambios cualitativos que muestran las dudas de algunas formas renovadoras acerca de los efectos positivos de una socialización de los medios de producción para poner acento en una socialización o democratización del poder del empresario.

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Problemática de protección y defensa del consumidor. Creciente importancia del Derecho de competencia, tanto como lugar de encuentro y explicación de los sujetos como por su función de potencia de la función social de la disciplina. Protección del derecho de propiedad industrial, competencia desleal, tendencias a concentración empresarial, descentralización, diferentes formas societarias y contractuales→ se busca concepción unitaria de todo el derecho de la competencia → noción de la competencia bajo la idea de que la lucha competitiva solo es legítima en la medida en que se haga sobre el principio de rendimiento o de eficacia. La función de la norma es el control del poder económico del Estado.

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Sistema constitucionalizado está construido sobre el presupuesto de que la iniciativa privada se desarrolla en régimen de concurrencia. Esto es algo que choca con el afán del empresario de garantizar su renta monopolística. Frente a esta búsqueda del empresario actúa el derecho de la competencia, buscando controlar el poder del mercado. Se abre paso así la idea de la función social de la competencia, a través de una cierta afirmación del interés público y del consumo. Este derecho a la competencia es eje fundamental de la constitución económica, la cual busca la protección institucional.

4. LA CE y LA LEGISLACIÓN MERCANTIL PRECONSTITUCIONAL Se trata de determinar cuál es la incidencia de la Constitución sobre toda la legislación anterior de contenido no político. La disposición derogatoria contenida en la Constitución dice que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución. La discusión se plantea acerca de si la interpretación debe confiarse a los jueces y tribunales ordinarios o al Tribunal Constitucional. Pues bien, La Constitución opta por la primacía del criterio de Lex posterior o lo que es lo mismo porque ese conflicto sea solucionado a través de la derogación de las leyes preconstitucionales por los Jueces y tribunales ordinarios. Precisa el Tribunal Constitucional que aunque los jueces y tribunales ordinarios apreciarán por sí mismos la derogación de las leyes precedentes por la Constitución, en el caso de que la conclusión les parezca problemática la remitirán como una cuestión de constitucionalidad del TC (art. 163 CE).

5. ESTRUCTURA AUTONÓMICA DEL ESTADO y DERECHO MERCANTIL Hay que observar que la estructura autonómica del Estado puede tener influencia en el ordenamiento mercantil. Se debe analizar hasta qué punto tiene esta división territorial influencia en materia jurídico mercantil. Históricamente en el derecho mercantil siempre ha habido una idea codificadora unitaria para todo el territorio nacional. Es necesario seguir manteniendo el ordenamiento económico y mercantil sustancialmente unitario. Así lo exige la propia realidad del mercado, y por su eficaz funcionamiento: mayor intervención del estado en la economía, interrelación entre instituciones públicas y privadas… Pero la CE no es de todo clara respecto a esta unidad, aunque alguna STS si hace referencia a la existencia de un principios de orden económico de carácter unitario. Además, la CE fija una serie de objetivos de carácter económico que exigen aplicar medidas de carácter general a todo el territorio.

En la distribución de competencias estatales y autonómicas (art. 149 CE), dentro de las competencias del Estado, se dice que éste tiene competencia exclusiva en la “legislación mercantil”. La cuestión es qué se entiendo por legislación mercantil: -

En relación a la expresión “legislación”, debemos entenderla en sentido amplio, como toda norma escrita de carácter general emanada de los poderes públicos en el ejercicio de su potestad. Este término no presenta mayor complicación. Incluye: Cortes, Gobierno o autoridades administrativas Quedan fuera: usos y costumbres

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La problemática se encuentra a la hora de tratar el término “mercantil”. Tiene una función ordenadora y delimitadora que ayude a fijar un concepto positivo de lo mercantil. ▪

Una STC lleva la delimitación de lo mercantil a la problemática de la delimitación entre derecho privado y público. Esto es algo que no parece correcto, ya que la mayor problemática se encuentra en la diferenciación entre derecho privado y derecho mercantil.

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La legislación mercantil no puede quedar reducida al contenido del código o normas que lo han venido sucediendo. La expresión legislación mercantil se debe entender como una categoría abierta que permite extender su aplicación a todas las materias mercantiles no enumeradas concretamente en el artículo 149 o que merezcan esta calificación en el futuro; todo ello en función de la finalidad unificadora del precepto.

La idea de la unidad del orden económico nacional no impone la atribución exclusiva de todas las competencias económicas al estado, sino más bien de una distribución adecuada de esas competencias entre el poder central y las comunidades autónomas para evitar que la estructura autonómica del Estado produzca resultados disfuncionales y desintegradores. La Constitución no especificado cuáles son esas competencias exclusivas del Estado y cuáles pueden ser asumidas por las comunidades autónomas en el ámbito Mercantil que aquí nos interesa, y todo ello genera una gran inseguridad. El artículo 150 establece que las Cortes generales podrán atribuir a todas o algunas de las comunidades autónomas la Facultad de dictar normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. sin perjuicio de la competencia de los tribunales se establecerá también un control sobre estas normas por parte de las Cortes generales. Parece entonces correcto entender que es posible que existan competencias legislativas concurrentes, lo que ocurre es que surgen dudas acerca del alcance de estas reglas básicas odio hasta dónde puede llegar la competencia de la comunidad autónoma cuando falta una legislación básica pues constitucional. por ello se presta atención a estas cuestiones en la LOAPA (Ley Orgánica de armonización del proceso autonómico). La reserva a favor del Estado de la competencia para fijar las bases de una determinada materia trata de limitar esa competencia o de asegurar un común denominador normativo en defensa del interés general. Salvada esa idea, cada comunidad autónoma podrá establecer las peculiaridades que le convengan dentro de ese marco de competencias. -

Entiende el Tribunal Constitucional que cuando hablamos de bases pueden estar contenidas en leyes o disposiciones de carácter reglamentario o de rango inferior, así como normas anteriores o posteriores a la Constitución.

Se establece por otro lado la primacía del derecho estatal cuando se trate de asuntos de exclusiva competencia del Estado y de competencia legislativa concurrente (caso País Vasco).

En conclusión es necesario que el Estado haga uso de los instrumentos y técnicas que la Constitución les reconoce y que facilitarán la reconducción a la unidad del sistema económico. de todos ellos el que presenta una mayor importancia y significación es el de las leyes de armonización necesarias. No se trata en ningún caso ignorar las competencias del nuevo estado autonómico, sino de hacer posible y viable aquella unidad del orden económico nacional absolutamente necesario para el funcionamiento normal del Estado....