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riassunto del libro lineamenti di diritto pubblico di Giandomenico Falcon...

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Diritto Pubblico

Giandomenico Falcon

Lineamenti di Diritto Pubblico

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI TRENTO A.A. 2016/2017

GIANDOMENICO FALCON

LINEAMENTI DI DIRITTO PUBBLICO CEDAM, 2014 Tredicesima edizione

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Giandomenico Falcon

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II IL DIRITTO PUBBLICO CAPITOLO 9. LO STATO 1. nozione generale Lo Stato implica l’esistenza di una comunità organizzata, una organizzazione che esercita le massime funzioni di governo, in modo indipendente ed efficace rispetto ad un determinato territorio; lo Stato è un ente composto di sovranità, territorio e popolo, nel senso che indica una comunità statale indipendente e l’efficace esercizio dei massimi poteri di governo entro un territorio determinato. Lo Stato consiste in un legame degli elementi costitutivi, i quali sono tenuti insieme dall’ordinamento territoriale; ciò che lega i diversi elementi costitutivi si manifesta in norme giuridiche, quindi lo Stato forma un ordinamento giuridico. 2. l’ordinamento e l’istituzione statale Si può parlare di Stato in senso ampio (lo Stato italiano a paragone dello Stato francese) o in senso ristretto (lo Stato in confronto alle Regioni). In senso ampio lo Stato è l’insieme delle istituzioni proprie del popolo italiano; in senso stretto, lo Stato è soltanto una di tali istituzioni, benché si tratti di quella dotata rispetto alle altre di una supremazia. [La parola organo, nel suo significato giuridico, si può usare solo per indicare una parte di una determinata organizzazione, chiamata ad esprimere, entro certi limiti di competenza, la volontà dell’organizzazione di cui esso è parte. (Il consiglio comunale è organo del Comune e non dello Stato)] 3. il territorio Secondo alcuni il territorio è qualcosa su cui lo Stato esercita un diritto di sovranità, in qualche modo simile al diritto di proprietà; il territorio è qualcosa che lo Stato ha. Secondo altri il territorio è un elemento dello Stato, uno dei componenti dei quali lo Stato è l’insieme, quindi qualcosa che lo Stato è. Secondo altri il territorio è l’ambito spaziale entro il quale uno Stato esercita il proprio dominio, quindi qualcosa entro la quale ed in relazione alla quale lo Stato opera come Stato. Il territorio rappresenta anche il luogo di stabile radicamento del gruppo sociale indipendente organizzato in forma statale (il popolo). Lo Stato è delimitato dai confini o dal mare; se il territorio statale è delimitato dal mare, occorre distinguere la parte di mare che forma il mare territoriale dalla parte rimanente (mare libero). Il mare territoriale è assimilato al territorio statale; gli Stati possono autonomamente definire il limite del mare territoriale fino a dodici miglia dalla costa. Si parla poi di uno spazio contiguo al mare territoriale, di ulteriori dodici miglia, entro il quale gli Stati fanno valere alcune particolari disposizioni (es. di ordine fiscale); inoltre, si tende a riconoscere agli Stati il diritto esclusivo allo sfruttamento di una ulteriore zona del mare (zona economica esclusiva) per una estensione non superiore a duecento miglia. 4. il popolo Il popolo è formato da tutti coloro che, secondo le regole poste dallo Stato stesso, godono della cittadinanza; alla qualifica di cittadino si collegano determinati diritti e determinati doveri. Tra cittadini e popolo, in senso giuridico, c’è perfetta corrispondenza, ma non tutti i cittadini risiedono nel territorio e vi sono non cittadini che vi risiedono.

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Si può indicare con la parola popolazione l’insieme di coloro che risiedono entro il territorio di uno Stato; essa non va confusa con la nozione di popolo; la popolazione è formata da tutti i soggetti residenti, anche se stranieri o apolidi. L’idea di popolo non va confusa con l’idea di nazione; a una nazionalità appartengono coloro che sono legati da comuni caratteristiche di lingua, costumi, religione o simili: esistono Stati plurinazionali o Stati nazionali in cui comunque esistono minoranze etniche o linguistiche. Nella Costituzione l’espressione nazione è usata per intendere la comunità complessiva che si esprime nella Repubblica Italiana. Ogni Stato stabilisce le regole cui attenersi per attribuire alle persone la propria cittadinanza, dando rilievo alla cittadinanza dei genitori o al luogo di nascita. La pluralità e diversità dei criteri seguiti dagli Stati rede possibile che qualcuno si trovi ad avere più di una cittadinanza, cioè si trovi ad essere cittadino di più di uno Stato (pluripolidia); così come può darsi che qualcuno si trovi a non avere nessuna cittadinanza (apolidia). Gli Stati si sforzano in generale ad evitare queste due situazioni, conformando le proprie legislazioni ed accordi internazionale, stabilendo che in determinati casi una persona non possa acquisire una nuova cittadinanza. La cittadinanza italiana (disciplinata dalla l. 5 febbraio 1992, n. 91) si acquista per filiazione; è cittadino italiano chi nasce in Italia da genitori ignoti o apolidi o da cittadini stranieri il cui Stato di provenienza non attribuisca al figlio nato in Italia la cittadinanza. Diviene cittadino il minore straniero adottato da un cittadino italiano; altre volte l’acquisto della cittadinanza presuppone la domanda dell’interessato e un atto di una autorità italiana: acquista la cittadinanza il coniuge straniero o apolide di cittadino italiano. Per determinate ragioni la cittadinanza può essere concessa con decreto presidenziale, sentito il consiglio di Stato (naturalizzazione). La cittadinanza può anche essere perduta e le circostanze di perdita sono definite dalla legge; la cittadinanza italiana si perde quando il cittadino-pubblico impiegato o che presti servizio militare presso uno Stato estero non ottemperi all’intimazione che gli venga rivolta dal Governo di abbandonare l’impiego. (Va tenuto comunque presente l’art. 22 Cost. secondo cui nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici). La rinuncia alla cittadinanza è ammessa solo in determinati casi (es. quando si acquista un’altra cittadinanza). 5. la sovranità Ciò che contraddistingue gli ordinamenti statali rispetto ad altri, pur facenti riferimento a un territorio e ad una collettività, è il carattere sovrano del potere esercitato (si riconosce tuttavia che sono veri Stati anche gli Stati federali). In generale un potere è sovrano quando non esiste un altro potere as so superiore, che sia in grado di porgli vincoli giuridici. Sovranità significa supremazia nei confronti di ogni altro soggetto o organizzazione operane nel territorio statale; lo Stato non sarebbe sovrano se non riuscisse a determinare le condizioni alle quali le organizzazioni diverse dall’organizzazione statale possono legittimamente esistere ed i modi nei quali esse possono operare. Nei confronti degli altri Stati la sovranità si manifesta come indipendenza. Uno Stato è sovrano quando non è giuridicamente subordinato ad un altro; uno Stato potente può avere molti modi per influire su uno Stato minore, tuttavia, se lo Stato minore non cede volontariamente ai condizionamenti, il maggior non può costringerlo, se non infrangendo con la forza l’organizzazione di quello ed eliminandone di fatto la sovranità. La collocazione della sovranità all’interno dello Stato è diversa in base al modo in cui vengono esercitati i massimi poteri statali; la Costituzione italiana afferma che la sovranità appartiene al popolo (art. 1), anche se esso chiamato a esercitare la sovranità nelle forme della democrazia costituzionale e attraverso le istituzioni rappresentative. 3

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6. nascita, trasformazione ed estinzione degli Stati E’ difficile che nel mondo contemporaneo uno Stato sorga in via originaria, senza che nessun altro Stato si trovi ad essere modificato nei suoi elementi costitutivi; assai più spesso la nascita di un nuovo Stato comporta la modificazione o l’estinzione di Stati che già esistevano. In particolare si parla di smembramento (o frazionamento) quando l’unità statale di un territorio viene meno; si parla di fusione quando un nuovo Stato nasce dall’unione di Stati già indipendenti; si parla di incorporazione quando il popolo e il territorio di uno Stato entrano a far parte di un diverso Stato preesistente. La nascita di un nuovo stato è prima di tutto una questione di fatto: conta il fatto che la comunità riesca ad esercitare un sufficiente grado di sovranità esterna ed interna in relazione al proprio territorio. Ciò non toglie, tuttavia, che nella prassi internazionale siano in uso atti di riconoscimento con i quali gli Stati riconoscono l’esistenza di uno Stato nuovo. Il riconoscimento non ha carattere costitutivo, ma costituisce una condizione indispensabile per una effettiva partecipazione dello Stato nuovo alla vita della comunità internazionale. 7. le funzioni e i poteri statali

- funzione normativa. In primo luogo una parte qualitativamente molto importante dell’attività Statale consiste nel creare e modificare le norme giuridiche destinare a guidare e orientare i comportamenti dei soggetti che operano all’interno dello Stato. Lo Stato italiano produce norme giuridiche attraverso le leggi del Parlamento e gli atti del Governo con forza di legge. - funzione giurisdizionale. Si tratta di assicurare che la vita sociale si svolga secondo giustizia; ma si deve tenere presente che la realizzazione della giustizia consiste in larga misura nella realizzazione delle norme che Lo Stato ha fissato e che riconosce. L’attuazione delle norme giuridiche è garantita mediante l’istituzione di appositi organi chiamati a giudicare, risolvendo le controversie sorte tra i soggetti e applicando ad essi le sanzioni previste. Gli organi che esercitano questa funzione giurisdizionale si chiamano organi giurisdizionali o giudici; esistono norme rivolte ad assicurare l’indipendenza del giudice di fronte al potere politico. Il giudice, inoltre, non procede d’ufficio. Lo Stato può perseguire un individuo accusato di aver commesso dei reati; in questo caso apre il giudizio il pubblico ministero e questa è la situazione tipica del processo penale. Il processo si chiude con la decisione del giudice espressa in una sentenza; nel processo civile essa stabilisce i diritti e gli obblighi reciproci tra le parti, mentre nel processo penale stabilisce la innocenza o la colpevolezza dell’imputato, mentre nel processo amministrativo l’eventuale illegittimità di un dato dell’amministrazione e le conseguenze di tale illegittimità. A seconda del suo contenuto la sentenza può essere dichiarativa, costitutiva o di condanna; in genere la prima sentenza non è definitiva e la parte insoddisfatta può chiedere un nuovo giudizio di appello. La sentenza da ultimo pronunciata non può essere contestata e fissa in modo giuridico la soluzione giuridica di quel caso (si dice che la sentenza passa in giudicato e che il giudicato è immutabile). - funzione esecutiva o di governo. L’attività del governo non è puramente esecutiva in quanto vi sono atti in cui si manifesta l’attuazione del programma governativo. L’azione dei governi è, piuttosto che esecutiva, propulsiva e quasi direttiva delle scelte parlamentari. - funzione amministrativa. La funzione esecutiva comprende altre svariate attività che hanno in comune l’essere rivolte a perseguire gli interessi della collettività, gli interessi pubblici. Tutte le attività con le quali lo Stato e le altre pubbliche amministrazioni perseguono gli interessi pubblici della collettività formano il contenuto della funzione amministrativa. Considerando l’evoluzione storica, la legge intervenne sempre di più ad individuare i fini pubblici che dovevano essere perseguiti dagli apparati amministrativi, a felicitare i poteri d’autorità 4

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che amministrazione avrebbe potuto usare per il raggiungimento i quei fini. Ne derivò il principio di legalità della pubblica amministrazione, secondo il quale è nella legge che l’amministrazione trova i fini della propria azione e i poteri giuridici che essa può esercitare. Lo stretto legame tra funzione normativa e amministrazione ha fatto sì che l’attività amministrativa sia spesso apparsa come attività di attuazione della legge e quindi si è posto il problema della distinzione tra la funzione giurisdizionale e la funzione amministrativa, dal momento che entrambe apparivano nella prospettiva della attuazione delle norme giuridiche. In realtà solo per la funzione giurisdizionale si può dire che essa consiste nell’attuazione delle norme giuridiche; la funzione amministrativa, invece, è attività rivolta al raggiungimento di interessi pubblici e la legge costituisce per essa una fonte di poteri da utilizzare e di limiti da rispettare. - funzione di indirizzo politico. La funzione normativa, la funzione giurisdizionale e la funzione amministrativa costituiscono le tradizionali funzioni dello Stato moderno, ma si è avvertita l’esigenza di individuare anche una quarta funzione, la funzione di indirizzo politico: essa consiste nel formare ed esprimere le scelte di fondo e le priorità su cui si ispira l’azione statale. L’indirizzo politico si manifesta nel programma del Governo e in atti del parlamento (mozioni), ma anche nell’insieme dell’attività normativa ed amministrativa. Storicamente l’analisi delle funzioni è accompagnata dalla teorizzazione del principio di separazione dei poteri; secondo Montesquieu è necessario che le tre fondamentali funzioni statali siano affidate a distinti poteri all’interno dello Stato, reciprocamente indipendenti; in questo modo ognuno dei poteri disporrebbe di una parte della sovranità e sarebbe frenato e bilanciato dall’esistenza e dall’azione degli altri due. Oggi il principio viene considerato come una regola tendenziale; in una repubblica parlamentare la supremazia non può non spettare al Parlamento. Il Governo è bensì indipendente nella sua attività, ma la sua permanenza in funzione dipende dalla fiducia del Parlamento. Il potere giudiziario gode di una notevole indipendenza, che ha lo scopo di assicurare che l’attività sia svolta imparzialmente. In una repubblica parlamentare vi sono organi fondamentali che non sono facilmente riconducibili a una delle tre funzioni: il Presidente della Repubblica non esercita né il potere legislativo, né il potere esecutivo, né il potere giudiziario; si è detto talvolta che egli esercita un potere neutro, anche se egli è collegato a ciascuno dei tre tradizionali poteri e opera come garante del loro corretto funzionamento. 8. la comunità degli Stati e l’ordinamento internazionale Gli Stati complessivamente considerati costituiscono la comunità degli Stati; essa è disciplinata da regole che si rivolgono agli Stati stessi. Si può dire che anch’essa è un ordinamento giuridico: l’ordinamento internazionale; gli Stati sono i fondamentali soggetti dell’ordinamento internazionale anche se si è ammessa la personalità internazionale di organizzazioni quali l’ONU e la Comunità europea. Nell’ordinamento internazionale non esistono autorità organizzate e concentrate, non esiste un Governo, né un Parlamento che legiferi per tutti, né giudici che risolvano in modo vincolante le controversie, né forza pubblica che ne faccia seguire le decisioni. L’ordinamento internazionale si presenta come un ordinamento paritario, nel quale manca una distinzione tra autorità governanti e soggetti governati; la produzione delle regole giuridiche è affidata principalmente alla formazione di consuetudini o agli accordi che gli Stati stipulano tra loro. Complesso è il problema delle sanzioni da infliggere agli Stati che violano le norme di diritto internazionali: in assenza di autorità dotate di forza che possano prima accettare le infrazioni e risolvere le controversie in modo vincolante, poi applicare in concreto le sanzioni, la situazione è confusa e senza arbitri; inevitabilmente vi saranno casi di disaccordo per i quali bisogna trovare una soluzione di compromesso.

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L’estremo rimedio alla soluzione delle controversie rimane sempre l’uso della forza e in questo caso la guerra, dal punto di vista dei contendenti, non rappresenta una violazione, ma un modo di affermazione e restaurazione dei diritti violati. Attualmente la guerra generalizzata è, però, uno strumento inutilizzabile nella soluzione delle controversie; si dà perciò una relativa pace fondata sull’equilibrio del terrore che ogni parte è in grado di incutere all’altra. Negli ultimi anni l’ONU è diventato titolare formale di azioni di polizia internazionale; esso finisce così per aire come fonte di legittimazione di una forza che è sempre quella degli Stati. L’attività dei tribunali internazionali (quale la Corte internazionale di giustizia dell’Aia) si fonda solo su accordi presi tra gli Stati di sottoporre alla loro decisione certe controversie. CAPITOLO 10. LO SVILUPPO DEGLI ORDINAMENTI STATALI 1. verso la formazione dello Stato moderno Forme organizzative di tipo statale erano le Città-stato greche, la repubblica e l’impero romano; lo Stato moderno, però, nasce dalla riorganizzazione del mondo dell’alto Medioevo, a seguito di una lunga serie di trasformazioni ed evoluzioni. Un ruolo importante ha avuto la riorganizzazione che i papi dell’epoca (es. Gregorio VII) impressero alla chiesa, sottraendola al potere spirituale e carismatico riconosciuto ai re e al capo dell’impero, acquisendo così il monopolio del governo sulla sfera spirituale. Parallelamente venivano assumendo una più netta fisionomia i regali ormai secolari, che riuscivano sempre più ad esercitare una autorità diretta e non semplicemente intermediari dai legami di vassallaggio. Nello stesso periodo sorsero in Europa migliaia di città,, che rivendicarono con successo autonomia e ordinamento giuridici propri. La storia della formazione dello Stato moderno è da allora storia delle relazioni reciproche tra questi diversi ordinamenti. Fondamentali strumenti del concentrarsi dell’autorità e della sovranità negli Stati furono la costruzione di eserciti permanenti e la costituzione di corpi di funzionari civili, localizzati sia al centro che in periferia. Attraverso tali strumenti i nuovi sovrani poterono acquistare la forza di mantenere la propria indipendenza e di reprimere e episodi di ribellione. 2. le forme di Stato Nell’individuazione e classificazione delle forme di Stato dobbiamo tenere presenti da una parte i rapporti tra le autorità sovrane e i soggetti sottoposti alla sovranità Statale, dall’altra le funzioni e i fini che le autorità sovrane attribuiscono a se stesse.

- Stato assoluto. Questa forma si ritiene storicamente realizzata, in Europa, dalla Francia del Re Sole; è caratterizzata da una forte concentrazione dell’autorità Statale nel sovrano e insieme dall’assenza di garanzie giuridiche di fronte al potere statale; inoltre, nello Stato assoluto non c’è divisione dei poteri, ma essi fanno egualmente capo al sovrano. Nel Settecento, prima della rivoluzione francese, lo Stato assoluto evolve in Stato di polizia (inteso come cura della polis); sotto l’influsso della filosofia illuminista i sovrani avvertono e proclamano come il proprio compito sia quello di promuovere e sviluppare il benessere e la felicità dei sudditi (es. Federico II di Prussia afferma di essere il primo servitore dello Stato).

- Stato liberale. Nel periodo successivo alla rivoluzione francese, caratterizzato sia dall’espansione della partecipazione di nuovi ceti e della borghesia sia dalla fissazione di precise garanzie giuridiche. La borghesia ottiene assemblee legislative nelle quali essa è rappresentata e si afferma contestualmente la superiorità della legge di fronte agli altri atti statali (Stato legale); si individua 6

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come potere autonomo il potere legislativo e con l’emergere anche del potere giudiziario emerge la tendenza alla separazione dei poter...