Kelsen - Riassunto Lineamenti di dottrina pura del diritto PDF

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Riassunto per esame di filosofia del diritto del libro “Lineamenti di dottrina pura del diritto” di Hans Kelsen...

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KELSEN- LINEAMENTI DI DOTTRINA PURA DEL DIRITTO I .DIRITTO E NATURA 1.LA PUREZZA

La dottrina pura è una teoria del diritto positivo. Vuole conoscere il suo oggetto quindi è una scienza del diritto. Pura perché vorrebbe assicurare una conoscenza rivolta solo al diritto cioè vuole liberare la scienza del diritto da tutti gli elementi estranei. 2.FATTO NATURALE E SIGNIFICATO

La dottrina pura cerca di delimitare l’oggetto della sua conoscenza nelle due direzioni in cui è compromessa la sua autonomia per il dominante sincretismo metodologico. Il diritto è un fenomeno sociale però la società è diversa dalla natura quindi il diritto deve essere staccato da essa. Però se si analizza un qualsiasi fatto considerato come diritto si distinguono due elementi: atto sensibilmente percettibile e significato. 3.AUTOQUALIFICAZIONE DEL MATERIALE SOCIALE

Il significato non può essere rilevato come un fatto esteriore però l’atto può dire qualcosa attorno al suo significato la conoscenza relativa al diritto trova un’ auto qualificazione del materiale che precede la qualificazione che deve effettuare la scienza giuridica necessità di distinguere un significato oggettivo da quello soggettivo. 4.LA NORMA CON SCHEMA QUALIFICATIVO

Questo aspetto esteriore è un fatto sensibilmente percepibile e determinato secondo la legge di causalità. Non è però oggetto specifico della conoscenza giuridica. Per essere atto giuridico serve il senso oggettivo (significato) per mezzo di una norma che nel suo contenuto vi si riferisce e gli impartisce il significato giuridico di modo che l’atto possa essere qualificato secondo questa norma. La norma funziona così come schema qualificato secondo questa norma. La norma funziona così come schema qualificativo. Viene prodotta da una atto giuridico che riceve significato da una norma. 5.LA NORMA COME ATTO E STRUTTURA QUALIFICATIVA

La conoscenza giuridica è rivolta a queste norme che danno o meno a certi fatti il carattere di atti giuridicila norma è diversa dell’atto psichico con il quale è voluta o rappresentata. Il diritto è una norma ma la norma è una categoria che non trova applicazione nel campo della natura. Quando certi atti naturali vengono qualificati come processi giuridici, ciò non significa altro che è loro attribuito un valore da norme il cui contenuto sta in una determinata corrispondenza con l’avvenimento effettivo. 6.VALIDITA’ E SFERA DI VALIDITA’ DELLA NORMA

La norma non deve essere confusa con l’atto con cui è stabilita, non sta nel tempo e nello spazio perché non è un fatto naturale. Ma poiché il contenuto della norma è lo stesso del contenuto possibile dell’accadere effettivo è necessario che sia il tempo che lo spazio in cui il comportamento umano determinato da una norma si realizza sono determinati nel contenuto della norma stessa. Si tratta quindi di validità spaziale e temporale in quanto queste norme hanno per contenuto dei fatti spaziali e temporali (delimitata). Illimitata quando non contiene riferimento a spazio e tempo. Validità reale particolari oggetti o comportamenti--/-- Validità personalemorale. 7.CONOSCENZA DI NORME GIURIDICHE E SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

Considerando il diritto come norma e la scienza del diritto come scienza limitata alla conoscenza di norma si delimita il diritto di fronte alla natura e la scienza giuridica come scienza normativa. Sociologia del dirittonon pone in relazione i fatti naturali con le norme ma stabilisce un rapporto causa-effetto tra fatti. Il diritto viene in questione solo come fatto naturale (l’oggetto di questa scienza sono solo i fenomeni paralleli della natura). La dottrina pura non rivolge la sua attenzione alle norme considerate come fatti di coscienza ma come strutture qualificative volute o rappresentate –pg55

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II.DIRITTO E MORALE 8.DIRITTO E GIUSTIZIA

La dottrina pura cerca il termine di distinzione della natura dallo spirito. La scienza del diritto è scienza dello spiritobisogna liberare il diritto dal legame con la morale respingendo l’idea che faccia parte della morale e non che debba essere morale. Rappresentando il diritto come un particolare campo della morale si cerca di dare al diritto un valore assoluto. Come categoria morale il diritto significa giustizia (felicità sociale). La parola giustizia ha anche senso di legalità esprime un valore assoluto. Il suo contenuto non può essere determinato dalla dottrina pura infatti la giustizia nella sua validità assoluta sta al di là di ogni esperienza. Il dualismo giustizia-diritto ha una duplice funzione a seconda della tendenza ottimistica o pessimistica con cui si presenta –pg58. la giustizia è un’ideale irrazionale. All’uomo è dato solo il diritto positivo come oggetto di ricerca (diverso dal giusnaturalismo). 9.LA TENDENZA ANTIDEOLOGICA DELLA DOTTRINA PURA

Vuole rappresentare il diritto come è, si occupa del diritto reale e possibile non di quello giusto TEORIA GIURIDICA REALISTA. Si rifiuta di valutare il diritto positivo. Come scienza si ritiene obbligata solo a comprendere il diritto positivo secondo la sua essenza mediante un’analisi della struttura. III. IL CONCETTO DEL DIRITTO E LA DOTTRINA DELLA PROPOSIZIONE GIURIDICA 10.DOTTRINA DEL DIRITTO NATURALE E POSITIVISMO GIURIDICO

Il carattere ideologico della teoria giuridica tradizionale si rivela nella sua determinazione del concetto di diritto. Essendo sotto l’influsso del giusnaturalismo conservatore opera un concetto trascendente del dirittocarattere metafisico. Con la vittoria della borghesia liberale ha inizio una reazione contro la metafisica e contro la dottrina del diritto naturale. Non si presuppone più il diritto come una categoria eterna ed assoluta ma che il suo contenuto è sottoposto ad un mutamento storico e condizionato da circostanze. L’ordinamento statale positivo per essere diritto deve partecipare alla giustizia –pg62. 11. IL “DOVER ESSERE” COME CATEGORIA DEL DIRITTO

A)Come idea trascendente  se il diritto viene considerato come norma e se il senso della norma viene espresso in un dover essere una parte del valore assoluto che è proprio della morale rimane aderente al concetto della norma e al dover essere giuridico. Il giudizio per cui una qualsiasi cosa è regolata giuridicamente non è mai del tutto libero dall’idea che questo sia buono, legale, giusto. In questo senso la definizione del diritto come norma e dover essere ha un elemento ideologico. B)Come categoria trascendentale la dottrina pura vuole eliminare l’elemento ideologico distinguendo norma giuridica e norma morale e assicurando l’autonomia del diritto. Avviene facendo in modo che la norma giuridica venga intesa come giudizio ipotetico che esprime il rapporto specifico di un fatto condizionante con una conseguenza condizionata. La norma giuridica diventa la proposizione giuridica che esprime la forma fondamentale della legge. –pg63 Questa categoria conserva la sua tendenza antideologica. C)Il ritorno al diritto naturale e alla metafisica la teoria giuridica tradizionale torna al diritto naturale. 12.IL DIRITTO COME NORMA COERCITIVA

La teoria del diritto del XIX è stata concorde nel ritenere che la norma giuridica fosse una norma coattiva e che per questo si distingue dalle altre norme. La dottrina pura sostiene che in una proposizione giuridica a una determinata condizione è unito l’atto coattivo, cioè la pena e che solo per questo il fatto condizionante viene qualificato come illecito ciò che fa sì che un comportamento sia illecito è il fatto che nella prop. giur. tale comportamento sia posto come condizione di una conseguenza specifica.

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13.IL CONCETTO DI ILLECITO

È essenziale la posizione del fatto in questione nella prop. giuridica ossia che questo sia condizione per l’atto di coazione. Illecito è quel determinato comportamento che nella prop. viene posto come la condizione per cui si rivolge contro l’uomo l’atto coattivo posto nella prop. stessa come conseguenza. se la conseguenza è riferita ad una persona diversa da chi ha commesso l’illecito tra le due persone ci deve essere un legame ammesso dal legislatore. La dottrina pura respinge il fatto per cui l’uomo con l’illecito viola il diritto è soltanto con l’illecito che il diritto raggiunge la propria funzioneconferma l’esistenza del diritto e della sua validità. –pg68 14.IL DIRITTO COME TECNICA SOCIALE

A)L’efficacia dell’ ordinamento se il diritto è un ordinamento coattivo esterno sarà concepito come una tecnica sociale. L’ordinamento parte dal presupposto che gli uomini considerino l’atto coattivo come un male da evitare (efficaceil contenuto delle norme si limita al comportamento umano) B)La norma secondaria forma primaria: la condizione della condotta contraria deve ssere seguita da coazione come conseguenza. La norma che ordina il comportamento che evita la sanzione è secondaria. –pg70 C)Motivi dell’obbedienza al diritto non sempre per il timore ma anche per motivi religiosi e morali quindi più per ideologia. Il diritto è un meccanismo coattivo a cui non corrisponde nessun valore politico o etico ma il cui valore dipende dallo scopo. Pg72 15.LA NEGAZIONE DEL DOVER ESSERE

Questo significato normativo viene anche negato. Si considera il diritto esclusivamente come mezzo per provocare un determinato comportamento degli uomini. 16.IL SENSO NORMATIVO DEL DIRITTO

Se si nega ogni senso alla norma o al dover essere non c’è più il senso specifico del diritto. Se il senso normativo è un’ideologia ne viene una dottrina giuridica che vuole afferrare il diritto come si presenta agli organi legislativi e giudiziari. La dottrina pura non crede di dover rinunziare alla categoria del dover essere e quindi alla dottrina normativa. 17.DOVER ESSERE ED ESSERE DEL DIRITTO

Il fatto che si possa far valere il diritto come ideologa e che di possa esigere una teoria giuridica pura non è un fatto contraddittorio. La dottrina pura è antideologica per il fatto che cerca di isolare la rappresentazione del diritto positivo da ogni ideologia giusnaturalisticaTEORIA DEL POSITIVISMO GIURIDICO. IV. IL DUALISMO DELLA DOTTRINA DEL DIRITTO E IL SUO SUPERAMENTO 18.L’ORIGINE GIUSNATURALISTICA DEL DUALISMO FRA DIRITTO OGGETTIVO E SOGGETTIVO

La teoria generale del diritto del secolo 19 è caratterizzata da un dualismo che predomina in tuo il sistema. Il dualismo del diritto naturale consiste nel fatto che al di sopra del diritto positivo si suppone un altro diritto più elevato ossia quello naturale (giusnaturalismo). C’è anche un altro dualismo intrasistematico che è quello tra diritto soggettivo e oggettivo o pubblico o privato. La sua funzione è quella di mettere certi limiti alla elaborazione del suo contenuto. 19.IL CONCETTO DEL DIRITTO SOGGETTIVO

Quando la teoria generale del diritto concepisce il diritto essa pone alla base del suo sistema un contrasto di principi : il dualismo fra oggettivo e soggettivo. Infatti sostiene che il diritto è norma cioè ordine (oggettivo) e allo stesso tempo è interesse o volontà (soggettivo). Questo contrasto non può essere superato affermando che tra i due esiste un rapporto. Il dualismo tra questi due diritti esprime l’idea che quello soggettivo precede l’oggettivo inteso come ordinamento statale che protegge il primo (scuola storica). 20.IL CONCETTO DEL SOGGETTO DEL DIRITTO O DELLA PERSONA

Il concetto del soggetto del diritto o della persona è unito al concetto del diritto soggettivo (ente giuridico indipendentemente dall’ordinamento).

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L’opposizione fra diritto oggettivo e soggettività giuridica si manifesta nel fatto che si dichiara che il senso dell’oggettivo è il vincolo mentre l’essenza della personalità giuridica è la negazione di ogni vincolo. 21.IL SIGNIFICATO IDEOLOGICO DEI CONCETTI DI DIRITTO SOGGETTIVO E DI SOGGETTO DEL DIRITTO

Il concetto della personalità giuridica è fittizio perché se in genere si può parlare di autodeterminazione degli individui nell’ambito del diritto l’autonomia esiste qui soltanto in un senso molto limitato e improprio nessuno può attribuire dei diritti a se stesso perché il diritto dell’uno esiste solo sotto il presupposto del dovere dell’altro e un tale rapporto giuridico può realizzarsi solo con una concorde manifestazione di volontà tra de individui. La funzione ideologica di questa determinazione dei concetti del diritto soggettivo e del soggetto di diritto è contraddittoria. Si tratta di sostenere che il soggettivo sia una categoria trascendente. Il concetto di un diritto sogg. diverso e indipendente dal diritto oggettivo diventa più importante quando si riconosce l’ordinamento soggettivo come mutevole e variabile e soprattutto quando la sua produzione avviene con un procedimento democratico. Un ordinamento che non riconosce l’uomo come libera personalità non deve essere considerato in nessun modo come ordinamento. 22.IL CONCETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO

Si rimane in questa ideologia quando si considera il rapporto fra diritto e società come un rapporto tra forma e contenuto e quando si interpreta il rapporto giuridico come una relazione che su trova nella materia sociale (relazione di vita). Si tratta di un indirizzo della giurisprudenza sociologica. Si orienta nella stessa direzione di quella del dualismo tra soggettivo e oggettivo anche quello tra rapporti giuridici personali- tra soggetti- e reali- tra soggetto ed oggetto-. Il rapporto di diritto reale per eccellenza è quello della proprietà che è definita come il dominio esclusivo di una persona sopra una cosa . Questa distinzione ha un carattere ideologico (pg 82) 23.IL CONCETTO DELL’OBBLIGO GIURIDICO

È la seconda forma del diritto soggettivo. Qualche volta si sostiene che l’obbligo non sia un concetto giuridico e esistono solo obblighi morali. La funzione essenziale di un ordinamento non può essere altro che il vincolo normativo degli individui ad esso sottoposti. Questo vincolo è l’obbligo. PG 83

24.LA RIDUZIONE DEL DIRITTO SOGGETTIVO A DIRITTO OGGETTIVO

A) La norma giuridica come obbligo giuridicoLa dottrina pura pone in primo piano il concetto di obbligo giuridico. Riconosce in esso soltanto la norma giuridica nel suo rapporto col comportamento concreto di un determinato individuo da essa stabilito, cioè la norma individualizzata. Un uomo è obbligato giuridicamente a un determinato comportamento in quanto l’opposto è posto nella norma come la condizione di un atto coattivo. Se questo atto si rivolge contro un uomo diverso si parla di responsabilità (due concetti diversi) l’obbligo è la sola essenziale funzione del diritto soggettivo. Ogni proposizione giuridica deve stabilire un obbligo ma può stabilire anche un’autorizzazione. B) La norma giuridica come autorizzazioneSi ha quando fra le condizioni della conseguenza dell’illecito si include una manifestazione di volontà da parte del leso (privata o pubblica). In quanto autorizzazione, il diritto soggettivo non è indipendente dal diritto oggettivo. L’autorizzazione è soltanto una forma del contenuto del diritto oggettivo possibile e non necessaria. È la tecnica dell’ordinamento giuridico capitalistico in quanto è costituita sull’istituto della proprietà privata. La dottrina pura del diritto supera il dualismo tra soggettivo ed oggettivo. Il diritto soggettivo è quello oggettivo stesso soltanto in quanto si rivolge ad un soggetto concreto o si mette a disposizione di questo. C) L’autorizzazione come partecipazione alla creazione del dirittoSe si riconosce che l’essenza del diritto soggettivo nel senso di autorizzazione consiste nel fatto di assumere la manifestazione di volontà come parte costitutiva essenziale nel processo con cui è prodotta la norma individuale della sentenza giudiziaria allora la concessione di un diritto soggettivo significa l’ammissione alla

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partecipazione nella creazione del diritto. Diritti politici: si definiscono come la facoltà di influire sulla formazione della volontà dello stato. Con ciò si pensa di solito alla forma generale in cui si manifestano le norme cioè le leggi. La partecipazione alla legislazione da parte dei cittadini è tipica della democrazia. In questo caso la produzione del diritto si divide in due gradi: elezione del parlamento e votazione delle leggi per mezzo dei deputatidiritto soggettivo degli elettori o diritto elettorale. Inoltre vi è un diritto soggettivo degli eletti che sono pochi ossia quello in qualità di parlamento. Se tali diritti vengono caratterizzati dal fatto che concedono all’autorizzato una partecipazione alla formazione della volontà statale ne segue che il diritto soggettivo privato è anche un diritto politico. L’autorizzazione politica garantisce la partecipazione alla produzione della norma generale, quella di diritto privato garantisce la partecipazione alla produzione della norma individuale. Se si considera il diritto soggettivo come una struttura creatrice del diritto scompare la distinzione dei diritti. (Ha un carattere secondario). 25.LA DISSOLUZIONE DEL CONCETTO DI PERSONA

Persona è un’espressione unitaria e personificante di un gruppo di obblighi e autorizzazioni giuridiche, cioè di un complesso di norme. A)La persona fisicaLa teoria giuspositivistica concepiva la persona fisica e quella giuridica essenzialmente identiche. La persona fisica non è l’uomo come sostiene la dottrina tradizionale, l’uomo è un concetto biologico-psicologico e non giuridico. L’uomo non appartiene alla comunità costituita dall’ordinamento giuridico come un tutto ma vi appartiene solo con alcune delle sue azioni od omissioni in quanto sono regolate da norme dell’ordinamento della comunità. Il concetto giuridico di persona esprime l’unità di una pluralità di norme he stabiliscono obblighi e autorizzazioni. La persona fisica è la personificazione delle norme che regolano il comportamento di un uomo. In base alla distinzione fra uomo e persona è inesatto che il diritto obbliga e autorizza persone. Gli uomini sino quelli obbligati ed è il comportamento umano ciò che costituisce il contenuto delle norme. B)La persona giuridicaE’ l’espressione unitaria di un complesso di norme, a volte è la personificazione di un ordinamento parziale a volte totale. È priva di un’esistenza naturale e reale (reale è solo il comportamento umano). Come la persona fisica non è uomo quella giuridica non è un superuomo. Gli obblighi e i diritti di una persona giuridica devono risolversi in obblighi e diritti dell’uomo. Che l’ordinamento giuridico di un singolo stato obblighi o autorizzi una persona giuridica significa che trasforma il comportamento di un uomo in obbligo o in diritto senza determinare il soggetto-mediata, cioè per mezzo dell’ordinamento giuridico parziale. C)Obbligo e autorizzazione diretta o indirettaQuesta divisione di funzioni fra ordinamento giuridico totale e parziale è possibile i quanto nel comportamento umano può essere distintoun elemento personale(soggettivo) e uno reale(oggettivo):il soggetto dell’azione e la cosa che è omessa. La norma completa determina entrambi gli elementi. D)L’imputazione centraleObblighi e diritti di una persona giuridica sono obblighi e diritti di individui singoli in quanto concernenti la condotta umana. Gli individui singoli non hanno però quesi obblighi e diritti nella forma comune ma in forma collettiva. Il carattere collettivo si manifesta in ciò che l’atto di farlo valere si compie per mezzo dell’organo della comunità giuridica che è l’uomo(persona come punto di imputazione). E)La limitazione della responsabilitàQuando la persona giuridica (uomo) ha fatto valere il diritto di credito collettivo degli uomini che formano la comunità allora il valore patrimoniale ottenuto per via esecutiva cade nel patrimonio collettivo degli uomini della comunità parziale. Quando invece è obbligata ad una prestazione significa che in caso di inadempimento l’esecuzione non va contro il patrimonio individuale dei membri ma contro quello collettivolimitazione della responsabilità. F)Il significato ideologico dell’antinomia di individuo e comunitàSe si considera la persona come la personificazione di un complesso di norme e quindi di una parte dell’ordinamento oggettivo più individualizza...