Risposte domande per l\'esame Prof. Dani PDF

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queste sono tutte le risposte da sapere per sostenere l'esame con il Prof. Dani. Le risposte sono state prese da entrambi i libri che il professore ha dato (il costituzionalismo dei dritti di G. Pino e critica della teoria dei diritti di R. Bin) + l'estratto di "diritto costituzionale" di R. Bin e G...

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Domande esame costituzionale Unità 1: 1. Che cos’è il costituzionalismo? Per quali finalità si propone di limitare il potere politico? Pino definisce il costituzionalismo come l’idea per la quale sia necessario limitare il potere politico per tutelare le libertà individuali, e che proprio in questa tutela si trova la fonte della legittimazione di tale potere politico. Fioravanti precisa che i diritti individuali di cui si parla, prima del XVIII secolo erano indicati come “sfere di autonomia”. Oggetto del costituzionalismo poi posso essere un ordinamento giuridico, una corrente filosofico-politica o una cultura giuridica. Pino si sofferma in particolare su quest’ultima, affermando che una cultura giuridica di tipo costituzionalista è quella in cui gli operatori giuridici considerano la costituzione come un testo perfettamente giuridico, di conseguenza utilizzabile in tutte le ordinarie operazioni giuridiche, e dotato di supremazia assiologia rispetto a tutte le altre norme dell’ordinamento. ? Quali sono i caratteri distintivi del costituzionalismo pre-rivoluzionario .2 Il costituzionalismo pre-rivoluzionario si colloca nel contesto precedente al trattato di Westfalia del 1648 (data che convenzionalmente individua la nascita dello stato .(moderno Siamo in un contesto caratterizzato dal feudalesimo, nel quale la legge . fondamentale è basata su regole consuetudinarie: una c.d. costituzione mista Questa è il risultato della stratificazione di consuetudini ed accordi tra i vari corpi sociali, che ha come obiettivo fondamentale assicurare l’equilibrio tra le diverse forze politiche (e quindi evitare la prevaricazione di una forza sulle altre .( e l’affermazione della c.d. simple democracy Questa costituzione è però carente di un disegno originario organico e razionale, nella quale gli aggiustamenti vengono fatti in funzione della .quotidianità 3. Si illustrino le differenze tra concezione tradizionale e concezione moderna della costituzione. -obiettivo: per le costituzioni tradizionali l’obiettivo è l’equilibrio tra le varie forze politiche / nelle costituzioni moderne è l’affermazione dell’idea di uguaglianza degli individui. -cos’è?: la costituzione tradizionale è il risultato di una stratificazione di consuetudini / le costituzioni moderne sono un atto politico, in cui partecipa la manifestazione di volontà del popolo -rapporto con i poteri politici: le costituzioni tradizionali si limitano a prendere atto dell’esistenza di un potere politico / la costituzione moderna oltre a riconoscere l’esistenza del potere politico lo limita in quanto riconosce che i poteri politici sono il risultato della costituzione, di conseguenza devo agire in conformità dei suoi disposti (Thomas Paine) 4. Si illustrino i profili principali delle due varianti di costituzionalismo rivoluzionario liberale. VARIANTE LIBERALE: -influenza di Hobbes e Rousseau -compito della costituzione non è limitare i poteri politici, ma assicurarsi che la volontà del legislatore sia coerente con la volontà della società (che quindi si pensa abbia un’unica voce uniforme —> rischio di derive autoritarie per la simple democracy)

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-immagine di un popolo pronto ad esercitare i propri poteri politici -costituzioni fortemente programmatiche: si vuole fondare un nuovo modello. Problema: da un lato c’è una costituzione rigida, dall’altro si rifiutano limitazioni all’attività del potere legislativo. VARIANTE MODERATA: -influenza di Locke -compito della costituzione è di perfezionare l’ordine sociale e non instaurare un nuovo assetto -la garanzia dei diritti individuali è la divisone dei poteri -il popolo non ha un’unica volontà, ma due volontà: una esprime l’ordine primario (le condizioni di coesistenza dei diversi gruppi sociali), l’altra una volontà politica contingente (espressa dalla maggioranza politica di turno) -se la legge viola la costituzione il rimedio è il diritto di resistenza del popolo, che però non è sufficiente contro gli abusi del governo: è necessaria la sua istituzionalizzazione —> delle corti davanti alle quali agire per far dichiarare l’incostituzionalità delle leggi. 5. Cosa si intende con il concetto di “Stato di diritto”? Se ne illustrino i contenuti con riferimento all’esperienza del [État de droit; Rechtstaat; Rule of Law] In seguito al congresso di Vienna si affermano delle semi-costituzioni (Grimm) che cercano di integrare elementi del costituzionalismo liberale alle costituzioni tradizionali. In particolare dalle costituzioni liberali si riprendono la separazione dei poteri e la tutela dei diritti fondamentali. (BIN) All’inizio lo stato di dritto non prevedeva alcuna separazione tra stato e società civile, anzi si chiedeva innanzitutto allo stato di assicurare la sicurezza dei cittadini. È quando questa sicurezza viene raggiunta che l’ideologia liberale relega l’intervento dello stato di diritto al solo settore dell’esecutivo. Ci sono tre manifestazioni fondamentali dello Stato di diritto: REECHSTAAT: è la risultante dell’evoluzione dello stato assoluto e del dispotismo illuminato, che si afferma in Germania nell’ottocento -legislativo: la legge è rappresentativa del Parlamento (la cui composizione risente ancora della stratificazione, ma vengono ammesse le classi sociali emergenti). La legge non è percepita come una minaccia dei diritti, ma come una garanzia per i diritti proprio perché rappresentativa —> I diritti sono il prodotto della legge -giudiziario: i giudici sono titolari del potere di far prevalere la legge sull’esecutivo -esecutivo: la legge limita gli atti del governo Non c’è però nessuna tutela nei confronti della legge —> problema per i borghesi quando il Parlamento diventa più rappresentativo. ETAT DE DROIT: la conseguenza del superamento del feudalesimo avvenuto durante le rivoluzione francese. Rimane però l’assolutismo giuridico (da sovrano-re a sovrano-nazione) -legislativo: la legge è espressione della volontà della Nazione, pertanto è a servizio dei diritti —> i diritti vengono proclamati però non hanno consistenza autonoma: devono esse resi concreti dal legislatore. -giudiziario: a servizio del legislatore Come tutela nei confronti della legge rimane solo il diritto di resistenza. RULE OF LAW: concretizzata nel Regno Unito -legislativo: il Parlamento ha solo funzione accessoria —> interviene dove il common law mostra delle criticità. -giudiziario: i diritti vengono difesi attraverso i rimedi del common law

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In generale i diritti trovano tutela nella legge contro il potere esecutivo, ma non ci sono rimedi a difesa di eventuali abusi della legge. 6. Quali sono le caratteristiche principali dello “Stato costituzionale di diritto”? Lo stato costituzionale di diritto ha come caratteristica fondamentale la capacità di porsi a presidio dei diritti fondamentali anche nei confronti della legge stessa (cosa che come si è visto manca nel semplice stato di diritto). Questo perché lo stato costituzionale di diritto è riconducibile alle costituzioni democratiche, che hanno dei connotati innovativi e particolari: -sono dotate di valore giuridico —> riconosciute come fonte del dritto perché rigide e garantite (—> corte costituzionale a tutela dei diritti fondamentali contro la legge) -la rigidità della costituzione è riconducibile alla sua origine popolare (non più concesse) —> legittimazione basata sulla riabilitazione della visione dualista del modello moderato delle costituzioni liberali. -carattere compromissorio, inclusivo e sono aperte (n.b. aperte ≠ nichilismo o neutralità, vedi 10–> Togliatti e Basso) -superiorità assiologica: la costituzione è la sintesi e l’espressione dei principi fondamentali dell’ordinamento, per cui tutto il diritto inferiore alla costituzione dev’essere interpretato in modo da essere conforme ai principi costituzionali (la legge viene manipolata con tecniche come l’interpretazione conforme o addirittura le sentenze additive della corte costituzionale) + vocazione pervasiva: mira a penetrare in tutti i settori dell’ordinamento con i propri principi. -è presente anche il rischio di over-constitutionalisation (Grimm): che la costituzione venga usata per imporre una precisa agenda politica di parte (vedi 10) 7. In che termini è concepito il fondamento dei diritti fondamentali nello stato costituzionale di diritto? Nello stato costituzionale di diritto il fondamento dei diritti fondamentali è il fatto che essi sono stati positivizzati. Mentre precedentemente allo stato costituzionale di diritto ci si concentrava su discussioni filosofiche, soggettive riguardanti la natura umana o il diritto naturale, se si parte dal presupposto che i diritti sono già stati positivizzati tali discussioni perdono valore; si preferisce allora focalizzarsi su un altro problema: l’effettività dei diritti, il come sviluppare ed individuare strumenti che li proteggano. Si può quindi affermare che nello stato costituzionale di diritto una delle principali aspirazioni sia quella di neutralizzare il problema del fondamento dei diritti fondamentali. 8. In che senso si può affermare che la struttura delle costituzioni democratiche è duali sta? le costituzioni democratiche sono espressione della volontà del popolo, il quale fa una delega alle istituzioni politiche, le quali possono esercitare il proprio potere solo nei limiti di tale delega. Da un lato quindi c’è il popolo che esprime un volontà diretta ad instaurare un ordine primario tra i diversi gruppi sociali, dall’altro c’è la volontà politica espressione della maggioranza limitata dalla delega del popolo: da un lato il legislatore ordinario, dall’altro quello costituzionale. 9. Che differenze esistono tra la proclamazione dei diritti nello stato di diritto e la loro codificazione nello stato costituzionale diritto? -Nello stato di diritto i diritti fondamentali non hanno consistenza autonoma, in quanto vengono solo proclamati, lasciando al legislatore il compito di renderli concreti attraverso interventi legislativi. Si capisce quindi che i diritti sono tutelati dalla legge, ma dipendono da questa e nei suoi confronti non hanno alcuna difesa. -Nello stato costituzionale di diritto invece sono le costituzioni stesse a porsi a

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presidio dei diritti nei confronti della legge, sono tutelati dalla costituzione rigida e garantita —> i diritti non dipendono più dal legislatore, ma lo vincolano. Questo perché il riconoscimento di nuovi diritti passa principalmente per la via giudiziaria e dell’interpretazione giuridica —> via alla portata di tutti. 10.Perché le costituzioni democratiche sono tendenzialmente aperte? Apertura significa neutralità? Quali sono i rischi connessi ad una ‘costituzione totale’? -Le costituzioni democratiche sono tendenzialmente parte perché mirano a far sì che tutti vi si possano riconoscere e ad aprirsi verso tutte le classi sociali. Togliatti e Bassi affermavano che la natura compromissoria della costituzione desse espressione alla complessità del reale. Bassi poi individuava nella costituzione lo strumento per istituzionalizzare i conflitti sociali e politici. -Tuttavia apertura non significa né neutralità né nichilismo: la costituzione ripudia gli estremi, il laisser-faire e l’economia interamente pianificata, prende posizione su alcune situazioni ritenute illegittime, mentre lascia ampio spazio al legislatore nel mezzo; in questo consiste l’apertura della costituzione, nel non definire l’equilibrio tra libertà e limiti. -il rischio connesso ad una costituzione totale è la strumentalizzazione della costituzione ai fini di imporre una precisa agenda politica di parte (Grimm) 11.Che cos’è il “Costituzionalismo cosmopolita”? In che relazione si pone rispetto al costituzionalismo democratico? -Per costituzionalismo cosmopolita s’intendono quelle costituzioni democratiche che presentano un’apertura ad una dimensione internazionale e sovranazionale e che operano all’interno di un contesto di cooperazione internazionale (Somek)—> (PINO: i diritti vengono compresi in Patti e Convenzioni internazionali, c’è una progressiva apertura dei sistemi giuridici nazionali alla dimensione internazionale ed il modello del costituzionalismo si diffonde su scala globale). Calamandrei afferma che in tale contesto le norme debbano essere come delle ammostature: dovranno successivamente essere ampliate e collegate ad altre norme. -queste costituzioni cosmopolite possono sia valorizzare il costituzionalismo democratico, come inibirlo: possono rafforzarne i principi fondamentali, la tutela delle minoranze, l’evoluzione della normativa in conformità dello sviluppo tecnologico-scientifico, rimuovere i contrasti tra fazioni // si corre il rischio di un’unificazione dei diritti e di paternalismo (nell’ambito della CEDU) + di ambizione a trasformare il modello sociale europeo dell’UE, utilizzando le libertà della carta di Nizza per scardinare alcuni principi fondamentali del costituzionalismo statale.

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Unità 2: 1. Che cosa sono i “diritti costituzionali”, i “diritti umani” e i “diritti fondamentali”? -diritti costituzionali: quelli compresi nella costituzione PINO —> definizione buona perché descrive come negli ordinamenti contemporanei i diritti più importanti si trovino tipicamente sul livello costituzionale, ma è anche riduttivo dire che tutti i diritti più importanti siano solo quelli proclamati dalle costituzioni. -diritti umani: quelli codificati nel diritto internazionale, compresi ad esempio nelle convenzioni e patti internazionali. PINO —> rinviano parzialmente all’idea giusnaturalista che alcuni diritti esistono in una dimensione pre-giuridica e che quindi la loro esistenza prescinde dal riconoscimento degli stessi del diritto positivo + si avvicinano al diritto positivo perché è un termine ricorrente nel diritto internazionale. -diritti fondamentali: quelli fondanti un determinato ordinamento, costituiscono quindi il patto sociale. PINO —> sono riconosciuti dal diritto positivo. Più precisamente: sono quelli la cui norma attributiva ha carattere fondamentale nell’ordinamento, ossia si trova in una posizione di superiorità gerarchica materiale o assiologica, il che significa che il rispetto del diritto fondamentali opera come condizione di validità e/o applicabilità delle norme inferiori. Data la struttura gerarchica degli ordinamenti giuridici, tale norma fondamentale si troverà nel livello normativo più alto dell’ordinamento, il quale coincide con la costituzione nel costituzionalismo contemporaneo. Tuttavia bisogna precisare che non tutte le norme costituzionali sono attributive di diritti fondamentali, in quanto non è da escludere che alcuni diritti fondamentali possano essere non scritti e che ci possano essere norme di rango non costituzionale che assumono una posizione elevata nell’ordinamento. 2. In che senso si può dire che i diritti soggettivi sono entità complesse dal punto di vista [statico; dinamico]? Per definire il contenuto di un diritto, W.N.Hohfeld ne scompone il concetto in quattro posizioni soggettive elementari, alle quali corrispondono altrettante posizioni correlative: • Pretesa - dovere • Libertà - non diritto • Potere - soggezione • Immunità - incompetenza Queste 4 posizioni soggettive vengono anche definite posizioni Hohfeldiane e ai fini di definire il contenuto di un diritto sono concepite come degli atomi: componendo tali atomi in una molecola si ottiene un diritto. Per questo si può dire che i diritti soggettivi presentano complessità da due punti di vista: • statico: il diritto (molecola) è il risultato di svariatissime composizioni e abbinamenti delle posizioni Hohfeldiane (atomi), e la sua complessità dipende dal numero di questi elementi (più atomi ci sono, tanto più il diritto sarà generico) • dinamico: è improbabile che si riesca a definire esaustivamente in maniera preventiva la composizione di atomi necessaria per realizzare la protezione dell’interesse che si vuole tutelare: l’assetto del diritto-molecola varia a seconda del contesto e nel tempo. Inoltre può essere che tra rilevazione dell’interesse che si vuole tutelare e la sua elevazione a rango di diritto ci sia un diritto intermedio chiamato diritto-ragione da PINO: è selezionato l’interesse meritevole di tutela, ma non viene definita una disciplina completa (es: art. 38 Cost.) Perché la distinzione tra diritti negativi e diritti positivi può essere fuorviante? E’ .3 ?’ utile classificare i diritti fondamentali in base alle c.d. ‘generazioni di diritti

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a. È fuorviante la distinzione diritti positivi/diritti negativi perché se si considera diritto come la composizione di vari micro-diritti (le posizioni hohfeldiane) è chiaro che sarà molto difficile trovare un diritto completamente positivo, od uno completamente .negativo Si può semmai ammettere (PINO) che le libertà tendono ad avere un nucleo composto da prestazioni negative, mentre i diritti sociali tendono ad averne uno positivo, ma oltre a dover tenere presente che comunque anche il nucleo dei dritti non è stabile e che ci sono diritti sociali con un nucleo negativo e alcune libertà con un aspetto prestazionale nel nucleo, nel perimetro protettivo tale distinzione non potrà mai essere .fatta Inoltre alcuni diritti sociali sono legati a diritti di libertà ed in tal caso sarebbe ancor . più difficile individuare il solo aspetto negativo o positivo Infine è innegabile che anche per l’applicazione ed esercizio dei diritti di libertà sia necessario l’intervento di un legislatore e dei pubblici poteri (es: tutta la dimensione .( burocratica che accompagna il diritto di proprietà BIN è più radicale in proposito, definendo le classificazioni come delle incrostazioni da cui bisogna liberarsi, fuorvianti proprio perché un diritto ha una struttura complessa che presenta più B. Alcuni autori (come MARSHALL) propongo una classificazione dei diritti in base alle generazioni: nella prima generazione si collocherebbero i diritti civili, nella seconda . quelli politici e nella terza quelli sociali Nonostante tale paradigma rispecchi il fatto oggettivo che i vari diritti non sono stati rivendicati e riconosciuti tutti nello stesso momento, è una classificazione :scarsamente utile all’interno di ogni generazione ci sono diritti molto eterogenei : (PINO) non c’è • accordo tra i diversi autori circa la classificazione di questo o quel diritto all’interno di una generazione, né sulla costruzione delle singole generazioni : dubbia attendibilità storica • se si considera che uno di questi autori, Marshall, è tedesco, c’è un’incoerenza: in Germania i primi diritti risalgono al periodo di Bismark, il quale attribuì per primi i diritti sociali e non quelli civili + assieme ai diritti sociali non si attribuì nessun diritto .politico PINO) non si fa distinzione tra il momento storico in cui un diritto viene rivendicato )e quello del suo riconoscimento —> lo schema sarebbe più attendibile se si riferisse solo al momento del riconoscimento PINO) vengono mescolati rivendicazione e riconoscimento di diritti sia nei contesti )nazionali che internazionali —> in un contesto internazionale questo schema .cronologico è fuori luogo PINO) è ingannevole la narrazione storica che descriva il riconoscimento dei diritti ).come un processo lineare È sbagliato stabilire una netta differenziazione tra diritti da un punto di vista • . strutturale ed assiologico e funzionale Esiste davvero una differenza ontologica tra diritti sociali e diritti di libertà? Si .4 . risponda facendo riferimento anche alle sentt. 203/1989 e 195/1993 PINO analizza le tesi dei sostenitori di una dicotomia tra diritti sociali e libertà, cercando di smontarne gli argomenti: • Le libertà sono diritti universali, i diritti sociali sono diritti particolari (cioè gli uni spettano a tutti gli altri solo a categorie particolari): entrambi di diritti possono essere sia universali che particolari, dipende dalle circostanze, ad esempio dal beneficiario del dritto. Questo anche perché essendo TUTTI i diritti-ragione attribuiti da norme generiche, le modalità di esercizio del diritto vengono per forza specificate a seconda delle circostanze e quindi non possono essere considerate le discriminanti della presunta dicotomia tra libertà e diritti sociali.

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• I diritti di libertà sono negativi perché una volta proclamati si esercitano naturalmente, mentre le libertà sociali sono positive pe...