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DJL V CENTRAL AUTHORITY - (2000) High Court of Australia, Judges: Gleeson Cj, Gaudron, Mchugh, Gummow, Kirby, Hayne and Kallinan Jj. 

Hechos fuente. 1) Una madre australiana decide abandonar el hogar conyugal en Estados Unidos, devolviéndose a Australia junto al hijo fruto de aquella unión. 2) Una solicitud fue presentada ante el tribunal de familia de Australia para que le niño sea devuelto al padre en los Estado Unidos. 3) El juez O´Ryan J ordeno conforme a la ley de familia (convención sobre sustracción de menores) 1986 que el niño sea devuelto al padre en los Estados Unidos. 4) La madre pondría un recurso de apelación, recurso resuelto el 10 de octubre de 1996, día en el que de igual manera la corte familiar dicto sentencia sobre el caso diciendo que el juez se había equivocado en la aplicación de la ley de familia (convención sobre sustracción de menores), la cual había sido enmendada por la reforma a la de familia de 1995, siendo esta ultima la realmente aplicable. 5) Por lo anterior la madre solicitaría que por el fallo que por la existencia del fallo admitía el error del juez, se volviera nuevamente a tener una audiencia ante un juez sobre sus pretensiones. 6) La corte en pleno desestimo la solicitud de la madre, unos decían que la corte tenía el poder de dejar de lado alguna orden tomada formalmente por la corte, otros también decían que la orden anterior no debía reabrirse ni cambiarse. 7) El artículo 95 de la ley de 1975, nos hace ver que la apelación no mintió a las altas cortes sobre lo que decreto esta misma en ejercicio de su jurisdicción bajo la ley familiar. Excepto bajo un certificado de toda la Corte familiar, donde una importante cuestión de ley o de interés público se encuentre involucrado. 8) La madre solicito tal certificado y lo obtuvo por parte de toda la corte. D esta forma el asunto se presentó en el tribunal supremo.

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Desarrollo del Tribunal supremo. Los temas considerados por el Tribunal fueron: 1) Las circunstancias y la forma en la que un certificado debe ser emitido bajo s 95 de la Ley de la familia , si el Estatuto de 1986 eran válidos , 2) Si los pedidos realizados por el Tribunal de Familia para el restitución de la menor a los Estados Unidos eran constitucionalmente inadmisible debido a que el Parlamento Federal no podía válidamente atribuir la competencia de la Corte de Familia para hacer este tipo de pedidos para los ciudadanos australianos.

3) Y si la Corte Plena de la Corte familia tenía facultad de reconsiderar su orden de 10 octubre de 1996.

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Posturas de los jueces. Kirby J (Gleeson CJ, Gaudron, McHugh, Gummow y Hayne JJ la afirmación de que los pedidos realizados por el Tribunal de Familia para la devolución de la parte recurrente y el niño a los Estados Unidos fueron más allá del poder, porque el parlamento no podía válidamente atribuir la competencia de la Corte de Familia para que dichas órdenes en relación con Los ciudadanos australianos. La cuestión que está implicada es si es "una importante cuestión de la ley o de interés público". El certificado en el presente caso pues no hace más que repetir estos criterios. La circunstancia de que un tribunal federal ejerza el poder judicial de la Commonwealth es significativa. El ejercicio de esa autoridad tiene, como incidencias que se presenten como consecuencia necesaria el poder para preservar la materia objeto de una solicitud en trámite de autorización especial. Sin embargo, los poderes conferidos a la corte de familia por la ley sólo pueden ejercerse dentro del rango de competencia que le confiere por las leyes hechas por el parlamento bajo la Constitución de esta manera no fue constitucionalmente impermisible para ordenar que el niño, un ciudadano australiano, ser retirado de Australia a los Estados Unidos McHugh, Gummow y Callinan JJ El Tribunal de la Familia es una corte federal en el sentido de la Constitución. Por lo tanto, este tribunal tiene jurisdicción para conocer de las apelaciones de todas las sentencias, decretos, órdenes y sentencias del Tribunal de Familia con las excepciones y con sujeción a los reglamentos que prescribe los parlamentarios. Puede recurrirse a partir de un decreto de la Corte de Familia ejercer jurisdicción de apelación con el permiso especial de este tribunal. La Ley de la familia en su texto y la estructura no proporciona ninguna atribución expresa de la facultad buscado para ser ejercido en el presente caso. Tampoco existe un poder inherente en razón de la descripción en la ley que creó el tribunal de ella como "un tribunal superior de registro". Además, tal poder se deriva de la necesaria implicación de la estructura legal, en particular, desde el ejercicio de la jurisdicción de apelación conferida por el tribunal de familia. Los problemas que se plantean no debían ser decididos por alguna consulta general en cuanto a la posición de "tribunales de apelación intermedios". Por otra parte un estudio de la transcripción de la audiencia deja claro que el asunto que concerniente a los jueces que integran la corte fue predeterminado cuando en la materia objeto se afirma que “un niño es una cuestión de considerable interés público ", una conclusión reforzada por la división de opiniones dentro de la segundo corte completo. El funcionamiento debe ser contrastado con los procedimientos desarrollados en los tribunales de derecho común inglés que han influido, si es que no han determinado, la base doctrinal para la admisión de nuevas pruebas tras el fallo. Gibbs J Considero que es lamentable que el poder inherente de un tribunal de apelación no se extiende a la variación de sus propias órdenes cuando los intereses de la justicia así lo requieran. Es, por supuesto, un principio más importante, basada en motivos de sonido de la política, que no debe haber finalidad en litigio. Sin embargo, los casos excepcionales pueden surgir en el que aparece claramente de más evidencia que se ha dispuesto que una sentencia que se ha dado se basaba en supuestos que eran falsas y que sería manifiestamente injusta si el juicio se dejó en reposo. En mi opinión, es deseable que el Tribunal de Apelación debe tener un criterio con cautela cuando las necesidades de la justicia así lo requieran. Los errores accidentales y descuidos causan injusticia. En razón de los cambios que han ocurrido creo que, como cuestión de derecho,

tales cortes no gozan de ese poder implícito. Igualmente, ya que los tribunales comprenden que los tomadores de decisiones son seres falibles humanos, no máquinas, que cometen errores ocasionalmente y ocurrirán descuidos de esta manera disfrutar de la potencia de corregir incluso una orden que se ha dictado por el tribunal, se nota el ejercicio de la competencia en virtud de la Ley, es una declaración correcta de la ley. McHugh, Gummow y Callinan JJ Los tribunales de derecho común no tendrían ningún tipo de recurso fresco a anulación de la sentencia. Una vez que una orden disponiendo de un procedimiento ha sido perfeccionado por ser elaborado como el registro de un tribunal, que de proceder al margen de cualquier ley específica y relevante prestación está en un extremo de dicho tribunal y se encuentra en su sustancia, en mi opinión, más allá del recuerdo por ese tribunal. Sería, en mi opinión, no promueve la buena administración de la ley o la promoción de la justicia por un tribunal de tener un poder para controlar el estado de un procedimiento de la que finalmente se ha dispuesto.

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Ampliación de la normatividad. Ley general. La ley de familia de 1975 (Commonwealth) se modificó en 1995 para reflejar la remisión del poder de los estados. Aunque esta solución no era tan ordenado ni tan a largo plazo como una enmienda a la Constitución, que era mucho más fácil de lograr y significó que todos los niños atrapados en la ruptura de relaciones podrían ser abordados con arreglo a la ley, si sus padres estaban casados o no. Australia Occidental decidió mantener sus competencias en relación con los hijos de la pareja de hecho, en lugar de referirse a la Commonwealth. Mantiene un tribunal de familia separada de Australia Occidental, que se ocupa de ambas cuestiones federales y estatales en relación con los niños, así como todas las cuestiones que surgen de la ruptura de relaciones, con independencia del estado civil de las partes. La Ley de Reforma de la Ley de la familia de 1995 (Commonwealth) trató de una reorientación de las actitudes lejos de la idea de la propiedad de los niños hacia un mayor énfasis en su interés superior. Los términos " custodia" y "acceso" se cambiaron a "residencia" y "contacto" . El concepto de tutela fue reemplazado por "responsabilidad parental" . También introdujo el reconocimiento de los posibles efectos de la violencia familiar en los niños dentro de la legislación Convención. El Convenio de La Haya de 1980 sobre la Sustracción de Menores, explícita e implícitamente, incorpora una serie de metas y objetivos, positivos y negativos, ya que trata de lograr un delicado equilibrio entre los intereses en conflicto de los actores centrales, el niño, el padre perjudicado y el padre sustractor. “Los Estados signatarios del presente Convenio, Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia, Deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita, Han resuelto concluir un Convenio a tal efecto…”

Son sin duda cruciales dos elementos contenidos en el preámbulo: los intereses del menor, en el sentido de otorgarle la debida protección internacional de los efectos nocivos de traslados o retenciones ilícitas; como los procedimientos a que debe apuntar la Convención para lograr uno de sus objetivos: lograr la restitución. La Sustracción Internacional de Menores consiste en la utilización por los particulares de vías de hecho para crear vínculos artificiales de competencia judicial con vistas a obtener su custodia. En su aplicación territorial, La Convención, también en su Capítulo I, artículo segundo, expresa que “Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan.

Este mapa muestra los países firmantes del mismo, en azul oscuro quienes también son miembros de la Conferencia de La Haya; y, en azul claro quienes no son miembros de la Conferencia de La Haya, y han suscrito el Convenio.

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Precisiones finales. Con base a Callinan J, “Un error y mala interpretación de la ley aplicable se produjo en este

caso. En mi opinión, estaba implícita dentro del poder de la corte plena de Familia el reabrir la orden anterior que haya hecho la corte y permitir la corrección de ese error. Esta reapertura sólo se ordenó en la más excepcional de las circunstancias y de forma relevante sólo para curar lo que sería una grave injusticia. Sin embargo, en este caso, no se demostró tal injusticia grave. Las razones del juez principal y de la primera Corte Plena eran defectuosos, pero sus órdenes eran correctas. Que se representaban en los hechos del caso, una correcta aplicación de la ley aplicable para así dar efecto a la Convención destinadas a corregir y disminuir la sustracción internacional de menores. Finalmente, a causa del transcurso del tiempo y de la conducta recurrente, inapropiado o imposible de cumplir. Por esta razón, si el asunto no ha sido ya por último dispuesto por el Tribunal de la Familia a continuación, el demandado debe tener autorización para solicitar al Tribunal de Familia completa de órdenes para llevar a efecto la sentencia de este tribunal para pedir y asegurar el

traslado del niño en general de conformidad con las decisiones del juez de la causa y la primera Corte Plena. La orden será, desestimar el recurso. El apelante debe pagar los costes del demandado por las razones expuestas por la mayoría.

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Problema jurídico planteado. ¿Hasta donde una autoridad estatal puede pasar sobre la autoridad que tienen los padres sobre sus hijos?

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Relación jurídica con nuestro contexto legal. C-239/2014 Este tribunal destacó que la familia es muy importante para el desarrollo integral y armónico del niño y que la relación entre sus miembros contribuye a crear un ambiente de amor y de cuidado, que es indispensable para dicho desarrollo. De la circunstancia de que los padres se separen no se sigue que los vínculos familiares con los hijos terminen. Por lo tanto, la intervención del Estado para separar a un niño de su familia, está autorizada de manera marginal y subsidiaria y únicamente si se presentan razones suficientes que así lo ameriten. Ni los recursos económicos ni el nivel educativo de los padres son razones suficientes para la intervención del Estado, pues ello implicaría una sanción irrazonable a padres y a hijos y un trato discriminatorio. En la experiencia de este tribunal se ha identificado cuatro posibles razones que sí serían suficientes para que el Estado intervenga y separe al niño de su familia, como son: (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños y niñas; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Constitución impone la protección de la niñez, referido a toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y, (iv) cuando los padres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar de residencia. T-557/2011 Necesidad de intervención. La intervención de la administración pública en la definición de la permanencia de una persona menor, cuando la misma ya ha sido decidida por la justicia, a través de los jueces competentes y mediante los procesos establecidos para el efecto, debe respetar en especial el criterio de la ‘necesidad de intervención’. En la medida en que son las relaciones paterno filiales las que han de prevalecer, en principio, y teniendo en cuenta que los menores y su familia ya sufrieron una fuerte e impactante intervención estatal, una nueva, debe cumplir de forma estricta el principio de necesidad, el cual exige razones ‘poderosas’, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional previamente citada. c-1003/2007 Además, el mismo artículo citado dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. El derecho de corrección que tienen los padres respecto del hijo menor no tiene un carácter absoluto, pues encuentra como límite los derechos fundamentales del menor y debe siempre atender el interés superior del niño. Es así como el derecho de corrección no puede conllevar la posibilidad de imponerles sanciones que impliquen actos de maltrato, de violencia física

o moral, o que lesionen su dignidad humana, o que se puedan confundir con éstos, por ser contarios a la Constitución. El Código de la Infancia y la Adolescencia, adoptado en Colombia mediante la Ley 1098 de 2006, establece la responsabilidad parental como un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil, consagrándola además como la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante el proceso de su formación, lo que incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. El citado código claramente establece, que en ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de los derechos del menor. PATRIA POTESTAD-Suspensión/PATRIA POTESTAD-Terminación La patria potestad se suspende con respecto a cualquiera de los padres, por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. Así mismo termina por las causales contempladas en el artículo 315 del Código Civil (Cod. Civil., art. 310). Por su parte, la emancipación del hijo es un hecho que pone fin a la patria potestad (Cód. Civil., art. 312). Puede ser voluntaria, legal o judicial. La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, en que los padres declaran emancipar al hijo adulto y éste consciente en ello; y no valdrá si no es autorizada por el juez con conocimiento de causa, además de ser irrevocable (C.C., art. 313). La emancipación legal se efectúa (i) por la muerte real o presunta de los padres, (ii) por el matrimonio del hijo, (iii) por haber cumplido el hijo la mayor edad, y (iv) por el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido (C.C., art. 314)....