Taller Sentencia C-588 DE 2009 PDF

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MÓDULO RÉGIMEN JURÍDICO DEL SERVIDOR PÚBLICO TALLER SENTENCIA C-588 DE 2009

Elaborado por:

Claudia Alejandra Romero Gil Aníbal Díaz Montoya Santiago Carvajal Sarria Andrés Felipe Martínez Oquendo

Programa:

ESPECIALIAZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

UNIVERSIDAD AUTONOMA DE LAS AMERICAS MEDELLÍN 2021

ESPECIALIZACIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO 2021 MÓDULO RÉGIMEN JURÍDICO DEL SERVIDOR PÚBLICO TALLER SENTENCIA C-588 DE 2009

1. ¿Cuáles fueron los argumentos expuesto por el Tribunal Constitucional patrio para concluir que el Acto Legislativo 01 de 2008, fue una sustitución y no una reforma constitucional? ¿Cómo llegó a esa conclusión? ¿Cuál es la diferencia entre ambos vocablos? R/ En síntesis, el Constituyente derivado, mediante el Acto Legislativo 01 de 2008 pretendió establecer un privilegio en favor de los servidores que a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 se encontraban ocupando cargos de carrera vacantes, en calidad de provisionales o de encargados, a través de la introducción de un parágrafo al artículo 125 constitucional, en el que se establecía que dichos servidores serían inscritos en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público, lo cual, a todas luces, iba en contravía de lo que fue definido por el Constituyente primario como condición y regla general para el ejercicio de la función pública, es decir, el sistema de asignación de cargos mediante el criterio del mérito, tal y como se estableció, precisamente, en el artículo 125 original de la Constitución. De acuerdo con la Corte Constitucional, ello implicó un reemplazo de la regulación general que sobre la carrera administrativa había consagrado el Constituyente primario en el artículo 125 original de la Constitución, pues establecía un régimen distinto para acceder a la carrera, del cual solo se beneficiarían determinados servidores, pero además de dicho reemplazo, incluso suspendía transitoriamente la vigencia del artículo 125, para que “durante un tiempo de tres años” operara el régimen contemplado en el parágrafo adicionado. Por lo anterior, la Corte, una vez agotó el test de efectividad de la reforma1 y el juicio de sustitución2, arribó a la conclusión de que en el caso sub examine se 1 Consiste, de acuerdo con la Corte, en “verificar si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después (…) de la reforma”, de modo tal que “si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política singular. 2 El juicio de sustitución, de acuerdo con el Alto Tribunal, “comporta la confrontación entre lo modificado y la Carta anterior, no para determinar si hay diferencias, que siempre las habrá, sino para establecer si en

había configurado la denominada sustitución parcial de la Constitución, es decir, la incorporación en la Carta Superior de un nuevo elemento que reemplaza un eje definitorio de la identidad de la Constitución por otro opuesto o integralmente diferente, como en el caso de marras, lo cual, además, configura un vicio competencial, en tanto ello es competencia exclusiva del Constituyente primario u originario. Ahora bien, la sustitución como concepto, a la luz del amplio desarrollo jurisprudencial que ha tenido, puede ser entendida como un reemplazo, total o parcial, de la Constitución en términos materiales e implica una flagrante oposición entre lo nuevo y lo anterior, en la medida en que, so pretexto de la reforma, la Constitución o un elemento esencial de la misma, es transformada en otra completamente distinta, en virtud de la incorporación de un nuevo elemento que reemplaza al originalmente adoptado por el Constituyente. La reforma constitucional, por su parte, implica la mera modificación de la Constitución, la cual es adelantada por el Constituyente derivado como órgano autorizado para reformarla y observando cabalmente el procedimiento preestablecido. La reforma, dada su naturaleza, puede contradecir el contenido de normas constitucionales, incluso de manera drástica, pero, a diferencia de la sustitución, el cambio no ha de ser tan radical que, precisamente, sustituya el modelo constitucional actualmente en vigor o que conduzca a reemplazar un eje definitorio de la identidad de la Constitución por otro opuesto o integralmente diferente. 2. Según la Corte Constitucional ¿Cuál ha sido la evolución de la carrera administrativa en Colombia? R/ Podemos decir entonces que la Corte Constitucional hace referencia a la carrera administrativa en Colombia y reconoce un primer planteamiento desde la Ley 165 de 1938, en el cual encontramos el artículo 4to, donde se estableció en “regla general para la provisión de los cargos en los ramos fiscal y administrativo…” Existe un capítulo especial en la historia, y esto nos lleva al plebiscito de 1957, donde gracias al pronunciamiento de la voluntad del Constituyente tomándose decisiones en materia de la Carrera Administrativa y del Régimen del Servicio Civil. La Corte es enfática en resaltar este hecho como un avance histórico expresando que “fue la primera manifestación directa, en materia de Reforma Constitucional, realidad se oponen radicalmente y hay reemplazo.”

del Constituyente Primario en la historia de Colombia”, siendo esto un referente para que la Carrera administrativa fuese elevada a la categoría de canon constitucional, garantizando de esta manera principios de estabilidad en los cargos públicos, con base en la experiencia, la eficiencia y la honestidad en el desempeño de los mismos, y revistiendo de cierta manera a los funcionarios de las manipulaciones que se dan de carácter político cada que hay cambio de gobierno, llevando a que existiera en cada periodo cierta inestabilidad en los cargos públicos. En esta Ley de 1957, en sus artículos 5º, 6º y 7º del plebiscito, regula a los Funcionarios del estado del órgano ejecutivo, que puedan nombrar y remover empleados, siempre y cuando se sigan la normatividad expedida por el Congreso, como lo determina el Artículo 5to, También precisa normas claras en relación a la participación en política de empleados y funcionarios públicos en actividades proselitistas, pero sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al Voto (artículo 6to), y dejo claro en su artículo 7mo, que la filiación política de ningún ciudadano será determínate par su nombramiento, promoción o destitución dentro del ejercicio de la carrera administrativa. Existe un gran avance con la Ley 19 de 1958 que creó el Departamento Administrativo del Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración Pública, siendo esto un gran cimiento para el desarrollo de la carrera administrativa en nuestro país. De aquí en adelante existe un periodo de grandes avances que estabilizaría mucho más el servicio público, como el Decreto 1732 de 1960 que incluyo dos vertientes en el empleo público, como lo son: funcionarios de carrera administrativa, como regla general, y los de libre nombramiento y remoción, el cual rigió hasta del Decreto 2400 de 1968, que fue dictado con base en las facultades extraordinarias conferidas al Presidente por la Ley 65 de 1967, para “modificar las normas que regulan la clasificación de los empleos” Con el decreto 1950 de 1973, se genera un mecanismo más incluyente en los procesos de acceso, selección, permanencia y promoción en el servicio público, definiendo “la convocatoria, el reclutamiento, la oposición, la lista de elegibles, el periodo de prueba y el escalafonamiento” como principales herramientas de la carrera administrativa. Para terminar esta breve reseña histórica según destaca la corte dos esfuerzos desde la construcción asertiva de lo que es hoy la carrera administrativa en nuestro país, y el primero se da con la Ley 61 de 1987 el cual contiene una

reforma en el proceso de categorización de los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción, también contempla los casos en los cuales se pierden los derechos de carrera, la calificación de servicios y los nombramientos provisionales y destaca como excepción a la regla general el sistema de libre nombramiento y remoción, haciendo entender que “los empleos no enunciados allí deben considerarse de carrera administrativa”; el segundo se da con la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, donde se hicieron grandes avances en relación a la carrera administrativa, destacando el ingreso por méritos, la estabilidad asegurada para el eficiente desempeño, la igualdad de oportunidades para todos los colombianos, la moralidad en el desempeño de cargos públicos, su especialización y tecnificación. 3. ¿Por qué la carrera administrativa como instrumento de acceso a la función pública, es la regla general? Sírvase explicar R/ La carrera administrativa es la regla general, al ser ratificada en diferentes pronunciamientos de la corte, desde la misma Constitución Nacional se justifica como regla general, y es la guía para el acceso a la función pública. Todo esto por la necesidad relativa de interpretar las disposiciones que permiten sacar ciertos cargos del régimen general y para evitar que, en contra de la carta constitucional, la carrera sea la excepción y los demás instrumentos de provisión de cargos la regla general. Está destinada a predominar cuando se habla de la provisión de los empleos estatales, de la permanencia en el cargo, los ascensos y el retiro, es decir que cuando se excluya del régimen de carrera administrativa un cargo y falte algún principio que justifique la exclusión, prima la regla general, estipulada en la constitución y que es la carrera administrativa 4. ¿Por qué la carrera administrativa es un principio constitucional? Sírvase explicar. R/ Dentro de este análisis podemos definir que la carrera administrativa es un principio constitucional ya busca asegurar finalidades superiores, en el marco de unos principios establecidos en la norma como lo son la eficiencia, eficacia y la igualdad, permitiendo que cualquier ciudadano pueda acceder al ejercicio de un cargo o función pública. Es de tal importancia la carrera administrativa que fue constituida como principio constitucional en la Carta Magna de 1991, y la Corte concluyó que Colombia es un estado social de derecho y que la carrera administrativa constituye un principio

constitucional y en este caso es una norma jurídica superior de aplicación inmediata, siendo un cimiento fundamental de la estructura del Estado, como lo refleja el artículo 125 de la Constitución política, dejando claro la compatibilidad de los componentes básicos de la estructura del estado, y consecuente con los principios y fundamentos del Estado Social de Derecho 5. ¿Cuál es la relación que existe entre el mérito y el concurso público? Sírvase explicar R/ Según el análisis realizado por la Corte Constitucional, la carrera administrativa “se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público” esto según el artículo 125 de la Constitución que establece el criterio del mérito como regla general, dejando claro que el sistema de concurso es la regla general, la cual regula el ingreso y el ascenso dentro de la carrera administrativa. El concurso público es la herramienta o mecanismo que el constituyente estructuro para establecer el mérito y evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa, así se establece el cumplimiento de ciertos requisitos y condiciones fijados en la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, comprobando de esta manera las calidades académicas, experiencia y competencias requeridas para el desempeño de los empleos públicos. Siendo una figura que permite verificar la capacidad e idoneidad de los aspirantes para desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades según establecen los manuales de funciones de cada cargo. Con esto es la Corte da un reconocimiento especial al mérito, pero equipara el concurso público como instancia de evaluación de factores objetivos y subjetivos, dejando claro que, según la jurisprudencia constitucional, todos los empleos de carrera administrativa se encuentran bajo el principio del mérito establecidos en la Constitución, esto sirve como herramienta para evitar los males que durante muchos años han estado acabando con las base el estado colombiano el clientelismo, el nepotismo y la corrupción. 6. ¿Cuál es la relación entre la carrera administrativa y el derecho de igualdad? R/ En este caso encontramos una fina línea entre la carrera administrativa y el derecho de igualdad, ya que con mecanismos como el concurso que busca

establecer y determinar las calidades y cualidades de los postulados, es una clara afirmación del derecho a la igualdad. El vínculo es más estrecho aun como lo define el artículo 13 de la Constitución Política en relación a la carrera administrativa dejando manifiesto los principios de igualdad de trato y de oportunidades, regulando el acceso a cualquier persona a la posibilidad de acceder a un cargo público en igualdad de condiciones, teniendo en cuenta una valoración objetiva, razonable y proporcional al cargo a proveer. La corte precisa lo siguiente: “todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones aún respecto de quienes ocupan los cargos en provisionalidad, los que por tal condición no pueden ser tratados con privilegios o ventajas, así como tampoco con desventajas, en relación con el cargo que ocupan y al cual aspiran”, con esto se dan más garantías a todos los aspirantes y no existen desbalances para funcionarios que se encuentran en las entidades. 7. ¿Cuáles otros principios y derechos fundamentales fueron desconocidos con el parágrafo transitorio introducido por el acto legislativo 01 de 2008, al artículo 125 de la Carta Fundamental? ¿Por qué razón?. R/ Consideramos que con la introducción del parágrafo transitorio en el artículo 125 superior, el Constituyente derivado también incurrió en la vulneración de los principios propios de la función administrativa, es decir, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 superior), en tanto estos principios se reflejan y materializan a través de la carrera administrativa, definida por el Constituyente originario como la regla general y, a su vez, considerada en la jurisprudencia constitucional como el instrumento más adecuado para el manejo del elemento humano en la función pública, al igual que en el mérito y en el concurso, los cuales son consustanciales. Lo anterior, en razón a que la carrera administrativa, cuyo suporte, se insiste, son los mencionados principios, fue desconocida tajantemente, en su concepción original, por el parágrafo introducido por el acto legislativo 01 de 2008.

8.

Respecto de este asunto ¿Cuál es la postura del grupo?

R/ Respecto de este asunto nuestra postura como grupo es que, la Constitución, la jurisprudencia y las leyes, han instituido como regla general en la administración pública el sistema de carrera administrativa como medio idóneo para proveer el talento humano al

servicio del estado, previendo algunas excepciones fácticas a esta regla, como lo son los cargos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, trabajadores oficiales y empleados temporales, para la provisión de empleos de carrera, se ha previsto por el ordenamiento jurídico los nombramientos en provisionalidad en dichos cargos para crear un sistema de carrera administrativa que logra acabar con el clientelismo político. Este sistema busca asegurar el mérito como eje central de la vinculación, permanencia y ascenso en la función pública, por lo tanto, el estado debe ampliar su cobertura a ciertos cargos de direcciones con la finalidad de avanzar en el logro de la eficacia, eficiencia y progreso en el servicio público prestado por el estado....