TEMA 2 el concepto del ius puniendi PDF

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2º criminologia asignatura FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL...

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TEMA 2: EL “IUS PUNIENDI” I.

CONCEPTO.-

El derecho de castigar del Estado, ¿qué naturaleza tiene? Desde el punto de vista jurídico existen dos teorías: a) Es un derecho subjetivo (teoría clásica mantenida por Ferri). El derecho subjetivo es una facultad que confiere el Derecho objetivo al sujeto para realizar su propio interés. Ej el derecho de propiedad, el propietario puede ejercer todas las facultades que derivan del mismo. El concepto de derecho subjetivo no es idóneo para definir la actividad que se realiza en el DP. El Estado cuando impone una pena no ejercita un derecho subjetivo, sino que aplica estrictamente la norma de Derecho objetivo en interés general. Eso se ve claro analizando la posición de los agentes del DP. 1 -Art 2 LECrim: “Todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias, así adversas como favorables al presunto reo, y estarán obligados, a falta de disposición expresa, a instruir a éste de sus derechos y de los recursos que pueda ejercitar, mientras no se hallare asistido de defensor” No sólo se hace acopio de lo que se puede utilizar para incriminar. 2-El Ministerio Fiscal, art 124 CE: “1. El MF, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. 2. El MF ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad..” Obligación de objetividad y defensa de la legalidad, No ejercita un derecho propio en interés propio. 3-Igual ocurre con los Tribunales, art 117 CE: “3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan” El Juez al condenar no ejercita un derecho subjetivo sino que la norma le obliga a aplicar el Derecho objetivo de interés general, no ejercita un interés particular. b)Es una poder jurídico, limitado por tanto, que el derecho objetivo otorga a los tribunales para la realización de aquél. Como poder otorgado a un órgano investido de auctoritas, puede definirse como potestad. Esta es la naturaleza que mejor se acomoda a la posición del ius puniendi en nuestro ordenamiento jurídico.

II.

LOS PRINCIPIOS PENAL.-

INFORMADORES

DEL

DERECHO

++ EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.El principio de legalidad es un mandato que se dirige en primer lugar al legislador pues le impone una serie de obligaciones a la hora de regular la materia. La exigencia de taxatividad, la determinación clara y precisa de las conductas prohibidas y sanciones imponibles. Esto supone que en el DP no quepa la creación judicial del Derecho, la analogía. Tampoco se puede regular estos delitos por fuente de inferior grado como la costumbre. También impone no regular la materia penal por Reglamentos del poder ejecutivo. Este principio se concreta en cuatro garantías: - La garantía criminal. Art 1 CP: “1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración. 2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley.” Es decir, no hay delito sin Ley previa. - La garantía penal. A nadie se le puede imponer una sanción no prevista por Ley anterior a la comisión de un delito. Art 2 CP: “1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad” Esta garantía se extiende a las medidas de seguridad. - La garantía jurisdiccional. Nadie puede ser condenado sino en virgud de Sentencia firme dictada por el Tribunal competente y conforme a las normas del procedimiento establecido. Art 3 CP: “1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales” - La garantía ejecutiva. Art 3 CP: “2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes” El principio de legalidad, su tenor literal se encuentra en el art 25 CE: “1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Una de sus consecuencias como lo es la irretroactividad de las disposiciones desfavorables se recoge también en la CE, art 9: “3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadora no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.Es un principio discutido. Para algunos incluso debería desaparecer pero la mayoría de la doctrina y Jurisprudencia se hace sobre la base de este principio. Se discutía sobre presupuestos filosóficos como la existencia o no del libre albedrío. Significa este principio que sólo puede castigarse con una pena la conducta que sea reprochable a un sujeto por haber actuado de forma diferente a la que imponía la norma, pudiendo haber ajustado su conducta a la misma. Elementos de la culpabilidad: - Ha de ser imputable al sujeto: capacidad de comprender la ilicitud del acto y actuar conforme a esa comprensión. - Ha de actuar con dolo o culpa, con intención o negligencia. - Ese comportamiento ha de serle exigible. Si hay una causa de inexigibilidad no se le puede reprochar (por ej miedo insuperable o estado de necesidad excusante) Derivan dos ideas fundamentales de este principio: - Es contrario al principio de responsabilidad exclusiva por el resultado con independencia de la culpabilidad. El DP del resultado trae causa del D Canónico. Si hay un resultado lesivo se responde con independencia del elemento culpabilístico. De esto quedó en nuestro ordenamiento los delitos cualificados por el resultado como por ej los abortos. El resultado cualificaba el ánimo en esos casos. Ahora no se responde por el resultado si no se ha producido con culpa. - También es contrario al DP de la peligrosidad. La culpabilidad mira al pasado, al hecho cometido y la peligrosidad mira al futuro, trata de evitar la producción de la conducta peligrosa. Este principio se plasma en dos aforismos: - No hay pena sin culpabilidad - La pena nunca debe rebasar la medida de la culpabilidad. Esto tiene reflejo también en el CP en la propia definición del delito, art 10 CP: “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley” y art 5 CP: “No hay pena sin dolo o imprudencia”. EL PRINCIPIO DEL HECHO.El DP moderno sólo puede castigar conductas exteriores, ya se plasmen en acciones u omisiones. El pensamiento no delinque. También el CP nos habla de estas formas de conducta en el art 10 al definir el delito: “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley” El CP regula también la comisión por omisión como otra forma de conducta: el ordenamiento, por la existencia de unos especiales deberes del sujeto, equipara la falta de actuación con la actuación positiva, con la acción. Es un principio contrario al DP de autor o de culpabilidad por el carácter o por la conducta de vida. El DP de autor tuvo su apogeo en la época nazi: se castigaba al sujeto no por lo que hacía sino por lo que era o pensaba. Hoy se exige no sólo hechos exteriores sino además hechos que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos. EL PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCION DE JURIDICOS.-

BIENES

El fin del DP es la protección de bienes jurídicos. Este y no otro es el único fin que puede tener el DP. Los bienes jurídicos son los valores individuales o sociales que es necesario proteger para la convivencia social. Para merecer protección el bien jurídico debe suponer un valor general comúnmente aceptado. Con eso se suprime las críticas porque dependerán de la sociedad y época en que nos movamos. La selección de los bienes jurídicos a proteger corresponde al legislador. Pero hay bienes jurídicos que necesariamente el legislador debe tutelar penalmente por tener relevancia constitucional. ++ EL PRINCIPIO DE INTERVENCION MINIMA.Si el DP tiene una función básica, la protección de los bienes jurídicos individuales o colectivos, sólo debe intervenir cuando no haya otros recursos en el ordenamiento jurídico menos gravosos para tutelar los bienes de que se trate. Este principio tiene dos enunciados: - El carácter subsidiario del DP o secundario. Es la “ultima ratio”, el último recurso del ordenamiento jurídico. Sólo se acude a él cuando el bien jurídico no puede ser protegido por las otras ramas. - El carácter fragmentario del DP. Puede haber seleccionado un bien jurídico a proteger, pero no significa que tenga que tutelar todos los ataques al mismo, sino sólo los más serios o que comprometen más ese bien jurídico.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.Trae causa de un principio más amplio del D Administrativo, el principio de prohibición del exceso. Como tal no está enunciado en la CE. Se puede inferir su existencia de algunos art de la misma. Art 1 CE: “1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” Un elemento de la justicia es este principio. Art 10 CE: “1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” Un elemento de la dignidad de la persona es el trato proporcional o proporcionalidad acción y castigo. Art 15 CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra” Se prohibe las penas y tratos inhumanos y degradantes. Art 17 CE: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley” Se regula la limitación de la detención y prisión provisional.

El TC ha dicho que es un principio esencial de nuestro DP y ha creado un cuerpo de doctrina que sirve para analizar si una norma o actuación judicial se adapta a este principio. El TC examina tres parámetros: - La idoneidad de la norma. El legislador es libre para tipificar unas conductas u otras. Sólo cuando sea irrazonable su conducta el TC cuestiona la actuación del legislador. Medidas adecuadas para un fin legítimo: Se analiza si es idóneo el medio elegido para el fin que se persigue. - Necesidad. Principio de intervención mínima. Si hay un bien jurídico relevante y digno de protección y si hay alternativas menos gravosas. - La proporcionalidad estricta. Mide la proporción entre la gravedad del hecho y la de la pena.. EL PRINCIPIO “NE BIS IN IDEM”.Este principio trata de impedir que, por unos mismos hechos y con un mismo fundamento, recaiga una doble sanción. Se aplica en el DP y también en relación con el D Administrativo sancionador. Esta es la vertiente material. La vertiente procesal: nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Ello da lugar a dos instituciones: la cosa juzgada y la litispendencia. Sirve para resolver uno de los conflictos del DP: el concurso de normas llamado también conflicto aparente de normas. Si alguien mata a otra persona se puede aplicar el art 138 CP –homicidio- o el art 139 CP-asesinato-. En función del caso concreto se aplica uno con exclusión del otro. Por eso es un concurso “aparente”, se soluciona con las normas del art 8 CP: “Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los art 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general 2ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible 3ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél 4ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor” El TC tenía una doctrina tradicional que establece la preferencia de la jurisdicción penal en caso de conflicto con la vía administrativa sancionadora. El expediente administrativo se paraliza hasta que concluye la jurisdicción penal que tiene preferencia. Hay una STC la 177/1999 en relación con un delito medioambiental en el que se produce un giro radical. Un sujeto había sido sancionado por infracción admnistrativa por un vertido con una sanción administrativa y posteriormente en la vía penal se castigó también la misma conducta como delito, con la correspondiente pena. Invocó el acusado el principio ne bis in idem y el tribunal de instancia, acogiéndose a la doctrina tradicional,dijo que tenía preferencia y condenó. El TC, en recurso de amparo, dijo que el principio de preferencia de la jurisdicción penal actúa como garantía del ciudadano y no como distribución de competencias. Como en este caso el ámbito administrativo había sido más rápido, no cabía la sanción penal posterior por la misma conducta.. En el 2001 el TC matiza esa doctrina en su Sentencia 152/01. Se trataba de un delito contra la seguridad del tráfico. Se trata de una persona que sabe que hay un juicio penal en marcha, paga la sanción administrativa y luego invoca en el juzgado de lo penal que no se le puede volver a sancionar por aplicación de la stc 177/99.EL TC,

sin embargo, dice que como el sujeto sabía que había un procedimiento judicial y no había invocado el principio ante Tráfico cuando podía hacerlo, no puede ir en contra de sus propios actos. Una úlitma evolución de la posición del TC nos la da la STC 203 de 16 de Enero. El principio ne bis in idem, dice ahora el Alto Tribunal, prohibe ejecutar una doble sanción por unos mismos hechos, pero no que se declare esa sanción por dos vías. Por tanto, si en el caso concreto ha recaído una sanción administrativa y en vía penal se descuenta de la pena la sanción administrativa recaída no ocurre nada. Lo que prohibe el principio es la ejecución efectiva de la doble sanción. Este principio existe cuando hay identidad de hechos, sujetos y fundamento de la sanción. Si el fundamento de la sanción es diferente pueden recaer dos sanciones por vía administrativa y judicial, Por ej los funcionarios o cualquier otra relación especial de sujeción: relación entre un sujeto que entra voluntariamente en el ámbito de dependencia de la Administración y ésta. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.Antes se entendía como sinónimo de generalidad de la Ley: se regula las acciones en abstracto y los sujetos de forma indeterminada. Es la concepción paritaria. Hoy se mantiene la concepción valorativa. No es el tratamiento igual para todos los casos sino para los supuestos iguales y diferente para los supuestos diferentes. Lo que exige es que las desigualdades de trato estén justificadas por un criterio de valor generalizable, que se puede aceptar comúnmente. Es el principio de discriminación positiva. Al legislador le obliga este principio a que no pueda establecer discriminaciones de trato no justificadas. Pero el principio de igualdad también obliga al Juez a argumentar las diferencias de trato ante un supuesto y fundamentalmente si se separa del criterio que ha mantenido anteriormente. El TC considera que sólo se puede mantener en resoluciones respecto de los mismos jueces( así, por ej, en Alicante hay 3 secciones penales. Cada una está condicionada por esta doctrina del “precedente” del que no puede separarse sin justicarlo, pero no podría invocarse ante una sección el “precedente” que otra sigue, porque a estos efectos no están vinculados entre sí) LA PRESUNCION DE INOCENCIA.Es el principio que más se invoca ante los tribunales. Art 24 CE: “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. Le ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos” Actúa no sólo en el ámbito del proceso sino también extraprocesalmente. Es el derecho a recibir la consideración de no autor hasta que no se declare como tal en el proceso. En el ámbito procesal no sólo tiene valor en la aplicación de la ley, en el proceso, sino también en la legislación. El legislador no puede dictar normas penales

que incluyan presunción de culpabilidad. El art 509 del derogado CP de 1973: tenencia de útiles para el robo, era un delito curioso. El que llevaba estos útiles como una ganzúa se le condenaba. Es una inversión del principio, una presunción de culpabilidad. El TC considera que hay que hacer uso del principio de interpretación según la CE. El precepto podía ser constitucional si interpretamos que ello no excusa de probar que esos útiles los tenía el sujeto efectivamente para robar, pero eso no se puede probar nunca salvo que los utilice. Por eso se dejó de aplicar en la práctica y la reforma lo suprime. El art 482 del CP derogado: el que no de descargo del paradero de alguien que ha tenido detenido ilegalmente. Había como una presunción de asesinato en el secuestro. Ej el caso Nani. El TC: el tipo no hace esa presunción. Sólo establece una pena especialmente agravada a un supuesto de secuestro en que el autor no da razón del paradero del secuestrado. Donde más influye este principio es en el proceso. Sirve como regla de juicio y como regla de tratamiento. - Como regla de juicio: no se puede condenar a un sujeto sin una mínima prueba de cargo obtenida con todas las garantías. Es distinta a la regla “in dubio pro reo”, es una regla procesal de valoración de la prueba. Esta sólo entra en funcionamiento cuando, habiendo prueba de cargo, no despeja las dudas del juzgador para poder condenr. La presunción de inocencia no se opone a la determinación alternativa del hecho: si no está claro algún elemento del tipo, pero sí que se ha cometido un tipo penal se aprecia el más favorable. Ej el robo o hurto y el hurto de uso que tiene menos pena, si hay duda se aplica el segundo. - Como regla de tratamiento: exige al Juez un uso limitado de las medidas cautelares privativas de libertad y también exige al legislador una regulación de la prisión preventiva que sea acorde con el principio. En 2003 se reforma la prisión preventiva por ello. Se establece en la LECr unos presupuestos objetivos y subjetivos para acordar la prisión: mínima entidad de la pena, reiteración, riesgo de fuga....