TEMA 2 - PROFESORA: SONIA ESPERANZA RODRÍGUEZ BOENTE PDF

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PROFESORA: SONIA ESPERANZA RODRÍGUEZ BOENTE...

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TEMA 2: El concepto de derecho 2.1 La definición de derecho De manera general, se puede definir derecho como el conjunto de normas que regulan las conductas humanas posibles; lo imposible no puede regularlo, como tampoco lo necesario, es decir, regula la conducta humana libre. El Derecho solo regula aquellas conductas que el ser humano puede realizar, las conductas libres. La conducta libre no es solo regulada por normas jurídicas, sino que hay otro tipo de normas que también se ocupan de regular esta conducta libre del ser humano, por ejemplo, la moral o la religión. Es imposible que el derecho regule las reglas de trato social ni las reglas morales. El problema aparece a la hora de distinguir el concepto de derecho de estas otras reglas. Para diferenciarlos: • El derecho y estas otras normativas regulan objetos distintos: Existen determinadas obligaciones/prohibiciones comunes a varias normatividades. Las normas van cambiando a lo largo del tiempo: lo que antes podía ser una norma moral puede acabar incorporándose al ordenamiento jurídico y viceversa (ej: el matrimonio homosexual). Por lo tanto, este criterio no sirve para diferenciar derecho de estas otras reglas. • La forma que tienen de obligar unas y otras normas: Existiría una forma peculiar de obligar a la que tienen que responder todas y sólo las normas jurídicas. Se dice que las normas jurídicas sólo indican prohibición, mientras que las morales introducen obligaciones positivas. Se dice también que el derecho es siempre heterónomo y la moral autónoma. (El derecho lo imponen y la moral es propia). Tipos de moral: 1. Moral critica / racional: alude a esa moral que creamos nosotros, o bien, a pesar de no haberla creado (origen externo) nos adherimos constantemente a esa moralidad. Es una moral absolutamente autónoma. 2. Moral social: “la ética pública”. Son ese conjunto de principios morales que rigen en una determinada sociedad y en un momento histórico concreto. Aquí la autonomía está un poco dudosa. • El derecho siempre introduce la amenaza de la coacción del uso de la fuerza para el supuesto de incumplimiento: Las normas jurídicas están siempre vinculadas al uso de la fuerza ante un incumplimiento, la coacción es la fuerza en acto. Se ha llegado a decir que el derecho tiene por objeto la organización del uso de la fuerza. Sólo el derecho tiene la posibilidad de ejercer la fuerza cuando se incumplen las normas. Las normas jurídicas son obligatorias cumplirlas baja la amenaza de una sanción. Como podemos apreciar, estas sanciones nunca van acompañadas de una sanción. Con esto en mente, podemos dar una definición de derecho más acertada: derecho es el sistema cuya singularidad consiste en poder asegurar el contenido de sus normas mediante la fuerza, que aúna la pretensión de corrección. Hans Kelsen, Olivecrona y A. Ross dicen: “El objeto del derecho es regular los supuestos y condiciones para utilizar legítimamente la fuerza.” H.L.A. Hart dice: “En todo ordenamiento jurídico hay dos grandes tipos de normas: primarias (derechos y obligaciones, regulan el comportamiento) y secundarias (se ocupan de determinar quién tiene la competencia para asegurar o crear las primarias o modificarlas). Las secundarias son servidoras de las primarias.” Prieto Sanchís dice: “el Derecho sería un sistema normativo que regula el uso de la fuerza mediante el establecimiento de órganos que determinan los supuestos y condiciones en que la

misma puede ser empleada, así como otros que deciden la aplicación de las normas en los casos particulares. Pudiendo disponer eventualmente la aplicación de medidas coactivas, recurriendo a la organización de la fuerza que el propio sistema instituye”. Existen otros sistemas en los que también se utiliza la fuerza, y para distinguirlos del derecho nos encontramos que:  El sistema jurídico es justo, mientras que las órdenes normativas por las que se rigen estos otros sistemas (pongamos una mafia o un grupo terrorista) no son justas. Este criterio no se puede utilizar porque lo justo y lo injusto está determinado por la corriente jurídica del momento, así como por la sociedad.  El sistema jurídico es un sistema institucionalizado: una serie de instituciones que cumplen un papel distinto, mientras que esto no ocurre en el resto de los grupos. Esto no es correcto, puesto que estos sistemas sí que tienen un sistema absolutamente jerarquizado: se conocen regímenes sancionadores, líderes...  El sistema jurídico es un sistema institucionalizado sumado a una pretensión de justicia, este sería el razonamiento diferenciador más correcto, puesto que todos los operadores jurídicos tienen el convencimiento de estar actuando, si no justamente, sí conforme al derecho. El sentimiento de justicia. ¿Es la justicia innata o aprendida? El cognitivismo mantiene que el sentimiento de justicia es innato, mientras que el conductismo mantiene que el sentimiento de justicia es aprendido. La teoría más aceptada es la conductista, por cuestiones empíricas: si fuese innato tendríamos todos el mismo sentimiento de justicia, y no es así. Según Fernández Galiano: "El sentimiento jurídico no es de presencia obligada en todo sujeto, si no que se da sólo en los espíritus cultivados, que han encontrado un ambiente adecuado para desarrollarlo. Es un estado anímico que se manifiesta en el respeto y acatamiento de la ley, la sujeción al orden legar constituido, la obediencia a las autoridades legítimas, el cumplimiento de los deberes impuestos por las normas, actitudes que llegan a formase en quien persiste en ellas un auténtico hábito"

2.2 Funciones y fines del derecho UBI SOCIETAS, IBI IUS. Donde hay sociedad, hay derecho. Donde hay que convivir o compartir dos cosas es necesario el derecho. Donde hay dos personas es probable el conflicto, por lo que es importantes el derecho. Para Marx la existencia del derecho es negativa: reprimir a la clase obrera mientras se mantiene en el poder la burguesía y además porque la segunda función del derecho es ideológica ("El derecho encubre la situación de dominación de la burguesía sobre la clase trabajadora" dándole una apariencia de bondad que no tiene).Para Marx cuando se llegase a la fase de perfeccionamiento del comunismo, el derecho debería desaparecer, porque si todos somos iguales no existiría los conflictos, por lo que no sería necesario el derecho.. El marxismo es la única teoría que ha habido en la historia que sostiene que el derecho es negativo. En un sentido muy general, las funciones del derecho son garantizar orden, seguridad, paz social, etc. Concretando, podemos decir que las funciones del derecho son las siguientes:

 Funciones directas/indirectas: La función directa de una norma es cuando el mensaje puede ser entendido por su destinatario de forma sencilla. Las funciones indirectas son las funciones entendidas que causan la aprobación de una determinada norma.  Funciones manifiestas/ocultas: la función manifiesta es la considerada como la consecuencia objetiva que se desprende claramente de la norma, se suele incluir en el preámbulo o en las exposiciones de motivos (función de la norma, motivos para aprobarla, etc.). Por el contrario, las funciones ocultas son las consecuencias que llevan aparejadas la aprobación de la norma, en ocasiones queridas por el legislador, pero que otras ocasiones no queridas, pero que se produjeron. (Como ejemplo se puede poner la ley seca, que produjo un beneficio de las mafias). Además, estas funciones ocultas no aparecen por escrito. Además de estas funciones citadas anteriormente, el derecho tiene también las siguientes: I. Dirección de la conducta: Esta es la función más importante, puesto que trata de evitar las conductas negativas o perjudiciales y por otro lado incentiva las conductas que considera positivas o beneficiosas. Además, el derecho dirige esa conducta actuando a priori o a posteriori: IMPIDE INCENTIVA

A PRIORI Prevención Promoción

A POSTERIORI Represión Premios

Con conductas positivas se suele actuar a priori. En el Estado Liberal (instaurada en la etapa post revolucionaria, por lo que se le pedía al Estado que interviniese solo para garantizar o proteger la libertad), lo que hace fundamentalmente es reprimir conductas negativas, pero no promociona conductas, mientras que, en un Estado Social, además de reprimir conductas negativas, al Estado también le interesa promocionar otras cosas, que intervengan a través del derecho, por ejemplo, regulando las relaciones laborales. II. Resolver conflictos: Cuando hablamos de esta función estamos pensando principalmente entre conflictos entre personas privadas (derecho civil). Existen también otros mecanismos para resolver conflictos entre personas privadas además del derecho, y que también están institucionalizadas (mediación, arbitraje, etc.) III. Configuración de las condiciones de vida: Todo sistema jurídico trata de hacer efectivo un determinado modelo de organizarse la sociedad. Ese determinado modelo depende de la ideología que esté detrás del sistema jurídico. El derecho reparte los bienes sociales. En la mayor parte de los Estados, se dice que todos deben contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (mediante impuestos), al derecho le corresponde la distribución de estos bienes. En nuestro ordenamiento jurídico esto se encuentra en el art. 31.1 y 31.2 de CE. IV. Organización del poder: Esta organización depende de la forma política y de la ideología del Estado. Dependiendo si nos encontramos en un Estado dictatorial o en un Estado con derecho, los poderes van a estar juntos o separados. V. Legitimación del poder social: En los Estados modernos lo que legitima el poder es que ese poder sea ejercido democráticamente, porque se entiende que en los Estados democráticos el poder es obra ciudadana, aunque sea indirectamente (Art. 87.3 CE)...