Tema 2 Tipos de contratos administrativos PDF

Preview

Summary

tema 2 Administrativo 2

profesor: J.Tornos...

Description

Contractació i Activitat de l’Administració

Tema 2 Tipos de contratos: El tipo de contrato determinara la extensión de la aplicación, el régimen jurídico,… Se diferencian por diferentes criterios. 1. Los contratos nominados (expresamente mencionados en la ley) + La distinción entre contratos de servicios y de gestión de servicios públicos. El real decreto 3/2011 establece los contratos que están expresamente regulados (art 5-12 del real decreto legislativo 3/2011) Artículo 5. Calificación de los contratos. 1. Los contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado que celebren los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público se calificarán de acuerdo con las normas contenidas en la presente sección. 2. Los restantes contratos del sector público se calificarán según las normas de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicación.

·Contrato de obras ·Contrato de concesión de obras públicas ·Contrato de gestión de servicios públicos. ·Contrato de Suministros. ·Contrato de colaboración de sector público y privado ·Contratos mixtos (se aplicara el de aquella parte de contratación que sea más importante) En una categoría que se ve afectada por las directivas comunitarias, sobre todo por la 2014/23, que regula los contratos de concesión de servicios. Esta figura va a afectar la clasificación española  afecta al contrato de servicios y al contrato de gestión de servicio público. La directiva lo que hace es recoger una jurisprudencia comunitaria que había empezado a establecer la figura de contrato de gestión de servicios públicos (figura que en España aun no existía  no había regulación, cada administración lo concedía a quien quería) Explicación del caso del ayuntamiento que contrata una empresa y se discute si se tendría que entender como un contrato de servicios públicos: Si en el contrato la entidad privada que va a prestar el servicio asume un riesgo económico, estamos ante una concesión de servicios, si no lo asume, estaremos ante un contrato de otro tipo  esta idea del riesgo se concreta con que se debe de entender como el riesgo de enfrentarse a la competencia, el riesgo de las pérdidas o ganancias…… Riesgo operacional  concesión de servicios NO riesgo operacional  contrato de servicios

Contractació i Activitat de l’Administració Esta jurisprudencia se recoge ahora en la directiva 2014/23  se recoge el contrato de concesión de servicios Como consecuencia de esta directiva, y de la existencia de estos preceptos  deberemos modificar nuestra distinción entre contrato de gestión de servicio público, y contrato de servicio público. En España, contrato de servicio público importante, que haya servicio público y que se preste indirectamente Contrato de servicio público  cuando la administración firma un contrato para ella ( compra el servicio para la propia administración) Ej: Contrato de gestión de residuos  se hacia un contrato de gestión de residuos con una empresa privada que le prestaba el servicio de recogida de basuras ( se entendía como un contrato de gestión de servicio público )  ahora con la normativa se entenderá como un contrato de servicios, porque paga la prestación del servicio ( se entiende que no hay riesgo operacional) Si es un contrato de servicios: plazo 4+2

2. Los contratos Armonizados (los que han de estar regulados porque lo impone (13-17 real decreto legislativo) Contrato armonizado: es aquel que está sujeto al derecho comunitario (los nominados no todos están sujetos al derecho comunitario) Los contratos que superan X umbrales, son los armonizados, son los SARA (sujetos a regulación armonizada) Uno de los criterios seria la cuantía: -contratos de obras que tengan un valor igual o superior de 5.225.000euros -contratos de concesión de obra pública que tengan un valor igual o superior de 5.225.000euros. -contratos de subministro de valor igual o superior a 135.000 cuando sean adjudcados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos o las entidades gestoras y servicios comunes de la SS. -contratos de concesión de servicios si superan los 5.186.000 pero los contratos de servicios del anexo II del 1-16, si el contrato lo hace la administración del estado, el umbral es 134.000 Pero si lo hacen otras administraciones el umbral es 107.000 euros -contrato -contrato de ….publico / privado son siempre armonizados.

Contractació i Activitat de l’Administració 3. Los contratos administrativos y los contratos de derecho privados: (19 i ss) Art 18 del real decreto legislativo dice que los contratos de sector público pueden tener carácter de régimen jurídico público o de régimen jurídico privado. Para que un contrato sea administrativo, se debe celebrar con una administración pública, según lo que dice el art 3.

Pero además, para que sea administrativo, se han de dar las siguientes condiciones: -los ha de celebrar una administración pública, siempre que sean de obra, de concesión de obra pública, de gestión de servicios públicos, de suministro, de servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado (por lo tanto: que lo haga una administración pública + nominado) pero no es solo así, se especifica que no lo serán los Servicios financieros: a) servicios de seguros b) servicios bancarios y de inversión (categoría 6 del anexo II) ni aquellos que tengan por objeto por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos (Servicios de esparcimiento, culturales y deportivos  categoría 26 anexo II) Artículo 19. Contratos administrativos. 1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública: a) Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo no tendrán carácter administrativo. b) Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley.

·Los contratos no nominados, también podrán ser administrativos en algunos casos · Si no es nominado pero tiene como propio algo de la AP puede ser administrativo. Ej: la administración compra café (nominado pero no administrativo)  pero depende de para que compre el café. -Si lo compra para algo que lo va a usar la AP o para una de sus funciones (ej regular el precio de ese mercado), se podría considerar un contrato administrativo. -si no está cumpliendo un fin propio de la administración no es un contrato administrativo 2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.

Contractació i Activitat de l’Administració Artículo 20. Contratos privados. 1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas. Igualmente, son contratos privados los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, así como cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados en el apartado 1 del artículo anterior.

-contratos que son siempre privados

Lo que varía entre unos y otros será el régimen que se le aplicara: (distinción fundamental) C. D administrativo  se le aplicara la ley de contratos (supletoriamente al final derecho privado) Los contratos administrativos especiales (19.b): les será de aplicación en primer término normas especificas, después ley de contratos, después derecho administrativo i después derecho privado. C.D Privado  se regirán por la ley de contratos, y el derecho administrativo( en la fase de preparación, i adjudicación), y en la fase de ejecución se regirán por el derecho privado se aplica derecho privado en las primeras fases para garantizar la concurrencia.

>Jurisdicción competente Estos criterios de distinción tienen una consecuencia añadida  jurisdicción competente Quien conoce de estos contratos? En materia de contratación la mayor litigiosidad se plantean fundamentalmente en la fase previa (fase de preparación y adjudicación,cuando se convocan concursos y se presentan las empresas, es cuando hay problemas) Una vez que el contrato se ha adjudicado, la dificultad es menor. Hay litigiosidad en materia de contratos.

La jurisdicción competente se regula en el art 21: Los conflictos se plantean fundamentalmente en la fase previa, en la fase de preparación y adjudicación, que es cuando se presenta un concurso y se presentan las diferentes empresas, entre las cuales hay litigiosidad. Una vez se adjudican los contratos, los litigios que aparecen son entre la empresa adjudicada y la propia administración, pero ese tipo de litigiosidad es menor. Es el art 21 del RDL 3/2011 el que nos dice a qué orden jurisdiccional deberíamos ir en caso de litigio.

Contractació i Activitat de l’Administració Artículo 21. Jurisdicción competente. 1. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 así como de los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros que pretendan concertar entes, organismos o entidades que, sin ser Administraciones Públicas, tengan la condición de poderes adjudicadores. También conocerá de los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos de resolución de recursos previstos en el artículo 41 de esta Ley. 2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada. 3. El conocimiento de las cuestiones litigiosas que se susciten por aplicación de los preceptos contenidos en la sección 4.ª del Capítulo II del Título II del Libro IV de esta Ley será competencia del orden jurisdiccional civil, salvo para las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en dichos preceptos, se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Resumidamente dice que dicha distinción parte entre: Sujeto que realiza la contratación

Tipo de contrato Fases de la contratación

Administración Contrato pública administrativo

Contencioso administrativo

Contrato privado ·Litigio en preparación y/o adjudicación →contencioso administrativo ·Litigio en la ejecución y/o extinción →jurisdicción civil PANAP

Contrato privado ·Contratos privados SARA: -conflicto en la preparación y/o adjudicación → contencioso administrativo -conflicto en la ejecución y/o extinción → jurisdicción civil. ·Contratos privados NO SARA: → Por lo Civil.

Contractació i Activitat de l’Administració 4. Los negocios excluidos de la ley de contratos del sector púbico. El artículo 4. Los contratos in house providing >Excluidos (por la ley de contratos) En el real decreto legislativo 3/2011 de14 de noviembre, en concreto en el art 4 se regulan los negocios y contratos excluidos. Quedan excluidos del ámbito de la presente ley: -(a) La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral. -… -(d) convenios que con arreglo a las normas especificas que los regule, celebre la administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta ley o en las normas administrativas especiales. Quedan excluidos los siguientes: relación de servicios de los funcionarios y los contratos en relación a la contratación de personal (laboral), las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuyo uso de los particulares implique abonar una tarifa o abono, los convenios de colaboración que tenga la administración con otras (convenios interadministrativos), los convenios que con arreglos específicos que lo regulan, celebre la administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado. Apartado n del art4 i art 24.6  problema de los contratos internos. ·Hay situaciones es en la que una administración publica crea una entidad privada independiente del mismo (la crea como sociedad mercantil, con capital íntegramente publico) para que lleve a cabo X actuaciones. Se plantea el problema de que, cuando este poder adjudicador le decía a esa empresa que realizara una actividad, saber si esa relación estaba sujeta a la ley de contratos o no. Como las entidades públicas crean muchas empresas de este tipo se veía como un intento de huir de esta legislación. Esta organización se llama “in house providing” Este poder adjudicador le adjudica a la entidad un poder determinado servicio. Es una relación sujeta a la ley de contratos? como los poderes adjudicadores crean muchas entidades de esta naturaleza se Planteaban este tipo de cuestiones. No hay una verdadera relación contractual, por lo que deben estar excluidos de la aplicación de la ley de contratos, cuando la entidad privada creada por la AP actúa por ella misma no se habla de una relación contractual sino de house provide. Art24.6 de la ley

Ejemplo: Las universidades catalanas realizan compras de libros, servicios, etc. Pero en un momento determinado deciden unirse todas las universidades i crear una entidad que actúe por su cuenta i que lleve a cabo el contrato del subministro de energía eléctrica, de catalogación de libros, etc..... → crean una endad a la que le adjudican la realización de todas estas actuaciones. La realización de las universidades y esta empresa no es una relación contractual, sino “in hause providing”. Es una entidad para que actúe en cuenta de las universidades ( es como una

Contractació i Activitat de l’Administració relación interna) SI esta empresa contrata a otro, entonces si será una relación contractual. Esta categorización está en la realidad recogida en el art 4.n i 24 de la ley de contratos. Art 4. n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190.

4n. se remite al 24. 6 → nos dice cuando existe esta relación interna de medio propio (por lo tanto cuando no hay contrato Art 24.6. A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n), los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública. En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan. La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

Requisitos: -Capital íntegramente público -Que realice la parte esencial de su actividad para el ente del cual depende -Que el ente matriz ostente sobre el ente que es servicio/medio propio los mismos medios de control que pueda ejercer sobre sus propios servicios. (*Si se trata de sociedades además su total capital tendrá que ser de titularidad pública.) Por lo tanto, cuando se crea un órgano con estas 3 características, yo le puedo adjudicar a ese ente que realice una serie de actividades, i esa relación no será contractual, sino quedara fuera del ámbito contractual porque será una relación in house providing Hay un último requisito que se exige que es que: deberá constar en los estatutos del medio propio, que son medio propio Esta figura también se contempla en la directiva 2014/24, en el art 12....