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INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ESPAÑOL DE SOCIEDADES Francisco José Alonso Espinosa Catedrático de Derecho Mercantil Abogado

ABSTRACT: Estudio introductorio a la teoría general del Derecho español de Sociedades. Se formula un posible concepto de este sector del Derecho, se aborda la caracterización fundamental de la sociedad desde sus elementos esenciales y típicos y se ofrece un ensayo de sistema del Derecho de sociedades desde la perspectiva estructural o según los elementos configuradores de los dos modelos básicos de organización societaria: el modelo contractual/personalista y el modelo complejo de orden corporativo/capitalista. Se analiza la conexión entre personalidad jurídica y sociedad, las diferentes acepciones de la personalidad jurídica y sus efectos en el Derecho español de sociedades y se apuntan los grandes problemas relativos a la misma. Tras ello se estudian, de forma sintética, los problemas más típicos del Derecho de Sociedades tales como los relativos a las formas y tipos de sociedad, los efectos de la distinción entre sociedad civil y sociedades mercantiles y el temario esencial relativo a la sociedades básicas o generales del tráfico. Se analizan los aspectos básicos del contrato de sociedad, sus elementos esenciales y el tratamiento jurídico fundamental que se haya de dispensar a la sociedad nula o “de hecho” y se trata de centrar el temario relativo a la forma y la publicidad de la sociedad y el tratamiento de la sociedad irregular. Finalmente, se contiene un estudio introductorio a los temas relativos a la posición jurídica del socio.

SUMARIO: I. Concepto y sistema del Derecho de sociedades. 1. El Derecho de sociedades. 2. Concepto de sociedad. 3. Sistema del Derecho de sociedades. II. Personalidad jurídica de las sociedades. 1. Noción fundamental y efectos básicos. 2. Personalidad jurídica plena. 3. Abuso de la personalidad jurídica. Doctrina del “levantamiento del velo”. III. Formas y tipos de sociedad. 1. Forma social y tipo social. 2. Sociedad civil y sociedades mercantiles. 3. Sociedades generales. 4.

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Atipicidad en Derecho de sociedades. IV. Formación de la sociedad. El contrato de sociedad. 1. Negocios jurídicos de formación de la sociedad. 2. El contrato de sociedad. Contenido y caracteres. 3. Elementos del contrato de sociedad. 4. Vicios del contrato de sociedad. Nulidad de la sociedad. 5. Forma y publicidad de la sociedad instituida. Irregularidad de la sociedad mercantil. V. Posición jurídica del socio. 1. Concepto y configuración técnico-jurídica. 2. Contenido fundamental. 3. Deber de fidelidad. 4. La actio pro socio.

I. CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO DE SOCIEDADES 1. El Derecho de sociedades El Derecho de sociedades puede ser caracterizado como el Derecho de las agrupaciones de personas constituidas contractualmente para la promoción de fines comunes posibles y lícitos mediante el cumplimiento de las respectivas obligaciones de colaboración que, al efecto, contraen los asociados. El Derecho de sociedades aporta la «tecnología de la organización jurídica» (PAZ-ARES) precisa para el funcionamiento de la relación jurídica que vincula a los miembros de tal clase de agrupaciones de personas pues, con carácter fundamental, ordena la formación de esa relación jurídica societaria y el régimen jurídico de su dinámica o actividad social en función de la promoción del fin común. El Derecho de sociedades tiene autonomía sistemática y puede afirmarse que también goza de sustantividad propia si se considera desde la perspectiva del derecho fundamental de asociación presente en el art. 22 CE, aunque tradicionalmente haya sido –y así continúe siendo- uno de los contenidos más importantes y característicos del Derecho mercantil tradicional en función de la importancia del sector del Derecho de las sociedades mercantiles.

2. Concepto de sociedad A) CARACTERIZACIÓN ELEMENTAL DE LA SOCIEDAD (ELEMENTOS ESENCIALES Y ELEMENTOS TÍPICOS DE CARACTERIZACIÓN)

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La sociedad es la situación jurídica que resulta del ejercicio del derecho fundamental de asociación (cf. art. 22 CE). El art. 2º de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de asociación (LDA) define este derecho como la “libertad de asociarse o crear asociaciones, sin necesidad de autorización previa”. La sociedad es una relación jurídica de fuente contractual y de carácter sinalagmático, si bien se trata de un sinalagma especial que fundamenta su calificación como plurilateral frente a la bilateralidad propia del sinalagma. Por virtud del contrato de sociedad, las partes contractuales que la forman (los socios o asociados) se obligan a colaborar en la promoción del fin común o social al grupo formado por todos ellos. Esta acepción de la sociedad responde a un concepto amplio y de carácter doctrinal (GIRÓN TENA, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA). Es una acepción lógica que no se corresponde con el concepto legal de sociedad presente en los códigos decimonónicos ni tampoco con la presente en la LDA (cf. arts. 116 C. Com. y 1665 CC, y arts. 1º y 2º LDA) ya que tales conceptos legales son más estrictos y, al tiempo, diversificados, al estar centrados en el fin de lucro como particular “clase” de fin común o social promovido por el grupo de socios y en función del cual se recurre a una distinción terminológica, carente de fundamento esencial, entre sociedad y asociación. Los elementos esenciales que configuran el concepto amplio de sociedad son: (i) el origen o la formación de la misma mediante contrato; (ii) la obligación de colaboración que, por virtud del citado contrato, contraen los socios (o comunidad de actividad entre ellos), y (iii) la comunidad de fin al grupo de socios o fin social a cuya promoción se obligan los socios mediante el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de colaboración. a) La sociedad es una relación jurídica de fuente contractual.- La situación jurídica de sociedad tiene como fuente un contrato entre dos o más personas fundado en el derecho fundamental de asociación, de cuyo libre ejercicio deriva una agrupación de personas que se obligan a colaborar en función de la consecución de fines lícitos comunes al grupo (art. 22 CE; art. 2º LDA; art. 19.1 LSC). El contrato de sociedad produce dos clases básicas de efectos jurídicos: a’) efectos obligatorios entre los socios y b’) efectos de organización de la relación jurídica nacida del contrato en función de la promoción del fin común o social. Este segundo aspecto –de organización- permite ser separado del primero en el ámbito jurídico al admitirse su nacimiento y eficacia por virtud de declaración

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unilateral de voluntad (sociedad unipersonal), si bien sólo en el ámbito de las sociedades de capital (art. 19.1 LSC). b) La sociedad es una relación jurídica por cuya virtud los socios se obligan a colaborar o contribuir a la promoción del fin común o social.- La obligación de colaboración en función de la promoción del fin social es la obligación esencial que contraen los socios como efecto esencial del contrato de sociedad. El contenido fundamental de esta obligación se puede desdoblar en dos aspectos. (i) Por una parte, cada socio se obliga a colaborar en la promoción del fin común mediante el cumplimiento de la prestación debida constitutiva del objeto de su obligación contractual; las leyes suelen designar a esta obligación con el término aportación y el contenido de su prestación debida puede consistir en un dar (dinero, bienes, derechos), en un hacer personal u obligación de actividad (al que se le denomina “industria” en el art. 1665 CC) o, incluso, puede tratarse de una prestación de no hacer u obligación de abstención de determinadas conductas, actividades o ejercicio de derechos; con las aportaciones de los socios se dota un fondo patrimonial (fondo común, patrimonio social; así, el art. 1665 CC se refiere a “poner en común” las aportaciones de cada socios; por su parte, el art. 116 C. Com. indica que los socios “se obligan a poner en fondo común bienes…”); la función típica de este patrimonio social así entendido es la de servir como instrumento para la promoción del fin común o social; en defecto de pacto contractual específico, la intensidad, cuantía o valoración económica del contenido de la aportación de cada socio a la formación del fondo común o patrimonio social actúa como criterio de determinación de su participación en los beneficios o ventajas, así como en las pérdidas o desventajas (sean o no de carácter patrimonial) derivadas de la actividad social, en el caso de que de la relación societaria se deriven tales consecuencias o efectos, lo cual es lo típico en el caso de las sociedades mercantiles, vocacionadas hacia el lucro u obtención de ventaja patrimonial a favor de los socios que las forman como fin social (cf. arts. 140-141 C. Com.). (ii) Por otra parte, junto a estas obligaciones concretas de colaboración, cada socio contrae con la sociedad (con el grupo de socios) la obligación de prestar, en abstracto, un permanente deber de colaboración en la promoción del fin social o deber de fidelidad del socio hacia la sociedad. c) La sociedad es una relación jurídica por cuya virtud los socios se obligan a colaborar en función de la promoción de un fin común o social.- El fin común o fin social puede caracterizarse como el objetivo común último (que puede ser único o plural) que los socios se obligan a promover a través de su común

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colaboración en sociedad. El fin común justifica la creación y la dinámica de la sociedad y es el elemento de cohesión y de enjuiciamiento de la conducta de los socios mientras exista la sociedad. El fin común es el fundamento último de la sociedad pues la legitimidad y licitud de toda la actividad social, así como la conducta de los socios, es determinada con arreglo al parámetro de su ajuste o dirección hacia su promoción y ser idónea para ello ya que los socios se asocian, precisamente, en función de agrupar sus respectivas actividades delimitadas en el contrato para promover el fin común cuya consecución pretenden; por ello, el fin común es un elemento valorativo esencial de la licitud o ilicitud de la conducta societaria del socio. El fin común puede ser de cualquier clase o naturaleza siempre que sea lícito y posible, con independencia de que sea o no lucrativo (ejs.: obtención de ganancias repartibles entre los socios; creación de puestos de trabajo para los socios; promoción de una Universidad; formación y mantenimiento de un equipo de fútbol o de instalaciones deportivas; prestación de garantías o de financiación mutua, fines de orden político, religioso, intelectual, humanitario, cf. art. 2º núms. 1 y 7 LDA). Junto a los citados elementos esenciales delimitadores de la sociedad en sentido básico o fundamental, suelen confluir en las sociedades otros elementos no esenciales cuya presencia en ellas es típica o frecuente ya sea por virtud de pactos contractuales entre los socios, ya sea porque los mismos vienen impuestos con carácter imperativo por el régimen legal de la forma de sociedad por el que los socios eligen regir su relación societaria; por ello, algunos de estos elementos típicos pueden tener carácter necesario en el seno del régimen legal de muchas formas de sociedad (así, por ejemplo, la personalidad jurídica, el patrimonio social, o el ánimo de lucro como fin típico propio de las sociedades mercantiles, cf. art. 116 C. Com.). a) Atribución de personalidad jurídica a la sociedad.- La personalidad jurídica es un instituto general del Derecho de cuya importancia es crucial en el Derecho de sociedades ya que la misma se instituye como elemento capital de organización societaria. La atribución o reconocimiento de personalidad jurídica a favor de una sociedad (a un grupo de socios) significa que el grupo de socios – esto es, la relación jurídico-societaria contractual que éstos forman- es reconocido jurídicamente como centro de imputación de derechos, obligaciones y acciones (en sentido procesal) y, por tanto, el grupo de asociados tiene reconocida capacidad de obrar y capacidad procesal, esto es, tiene capacidad para ser parte en relaciones jurídicas personales y reales, públicas y privadas así como

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para ser legitimado activo y pasivo de acciones procesales, como tal grupo diferenciado de los socios que lo componen. La sociedad con personalidad jurídica es designada doctrinalmente con la expresión sociedad externa ya que este atributo carece de sentido si el grupo de socios no asume la obligación de actuar jurídicamente como tal sociedad en sus relaciones externas (o respecto de terceros). La carencia de personalidad jurídica por la sociedad determina, pues, que la misma sea una sociedad interna entre los socios o sin proyección hacia la contratación con terceros como tal sociedad. La sociedad interna es así el simple vínculo o relación obligatoria directa entre los socios, con independencia de que la existencia de la sociedad sea manifestada o conocida por terceros. En la sociedad interna o sin personalidad jurídica, el grupo de socios carece, en sí mismo, de capacidad de obrar o para ser parte en relaciones jurídicas y, por tanto, no puede ser, como tal grupo, sujeto de derechos, obligaciones ni tampoco legitimado activo o pasivo desde el punto de vista procesal; los sujetos de tales relaciones son los propios socios en régimen de cotitularidad mancomunada o, en su caso, solidaria. La promoción del fin propio de la sociedad interna, en el caso de que el mismo requiera la contratación con terceros, se ha de realizar entonces mediante el recurso a un sistema asimilable a la representación normalmente indirecta (el grupo social no asume derechos ni obligaciones ante terceros como tal grupo) de forma que el o los representantes de la sociedad deben actuar jurídicamente ante terceros “como si el negocio fuese suyo” (cf. arts. 241, 242, 246 C. Com.) pero con el deber de trasladar los efectos jurídicos de su actuación a la sociedad (cf., como prototipo de la sociedad interna, el modelo legal regulado en el art. 239 C. Com. (la cuenta en participación), y como un modelo de actuación de tal sociedad interna, el contenido en los arts. 241, 242 y 243 C. Com.; asimismo, los llamados “pactos parasociales” formados por grupos de socios de una sociedad, tienen el carácter de sociedades internas. b) Existencia de patrimonio social.- La situación típica o de frecuencia es que la sociedad –el grupo de socios- disponga de un patrimonio o “fondo común” que se forma como resultado de la adición de las respectivas aportaciones de éstos, aunque su composición pueda ser poco significativa desde el punto de vista de su valoración económica (cf. art. 116 C. Com. según el cual los socios “se obligan a poner en fondo común…”; cf., asimismo, el art. 1665 CC) . Pero la existencia de patrimonio social no es elemento esencial o constitutivo de la sociedad. Pueden, por ello, existir sociedades cuyo patrimonio esté compuesto sólo por derechos

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personales o de crédito no evaluables económicamente o sociedades en las que las obligaciones de los socios consistan, exclusivamente, en la prestación de servicios u obligaciones de hacer (cf. arts. 8°.1.3° LAIE, 209.8° RRM); también pueden existir sociedades sin patrimonio social efectivo porque las obligaciones de colaboración de los socios carezcan de valor económico, al menos en sentido directo. c) Personalismo societario o intuitus personae.- Existe “personalismo” societario o intuitus personae en una sociedad cuando bien la identidad personal de los socios o bien ciertas de sus cualidades (personales, profesionales, etc.) son legal o contractualmente relevantes para el grupo de socios en función de su idoneidad (no considerada en sentido personal sino según parámetros legales o contractuales) para que los tales socios puedan formar parte de la sociedad dada la influencia de tales aspectos personales ante la promoción del fin social o bien en función de los requisitos establecidos legal o contractualmente para adquirir y, en su caso, mantener la condición de socio. Este elemento de caracterización tiene carácter típico en el régimen de las sociedades personalistas (sociedades civil, colectiva, AIE, cf. arts. 143 y 222.1ª C. Com., 16 LAIE). Existen, por otra parte, formas sociales típicamente desprovistas de «personalismo» (como la sociedad anónima, que debe su nombre precisamente a este aspecto y respecto a la que el art. ) y otras formas de sociedad en las que el intuitus personae se verifica aunque sea de forma incompleta pero en las que se reconoce a los socios facultades y técnicas más o menos suficientes para, vía contrato o estatutos, dotar de mayor o menor intensidad a la identidad o a las cualidades de los socios como condición para la adquisición o pérdida de su condición de tales (así, la SA y, sobre todo, la SRL, cf. art. 107 LSC). d) Ánimo de lucro para los socios como fin social.- El ánimo de lucro es, simplemente, una clase de fin común o social a cuya promoción se obligan los socios (según el art. 116 C. Com. los socios se asocian “para obtener lucro”; según el art. 1665 CC los socios se asocian “con ánimo de partir entre sí las ganancias”; en cambio, según el art. 1º.2 LDA “se incluyen –en su ámbito de aplicación- todas las asociaciones que no tengan fin de lucro”; por su parte, el art. 2º.2 LAIE dispone que tal forma de sociedad “no tiene ánimo de lucro para sí misma”). El ánimo de lucro puede caracterizarse como el propósito de obtener ganancias patrimoniales. Pero conviene observar que el ánimo de lucro tiene dos acepciones en el ámbito del Derecho de sociedades. (i) Puede distinguirse un ánimo de lucro en sentido subjetivo, que consiste en el fin social cuyo contenido

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es la obtención por la sociedad de ganancias o ventajas patrimoniales repartibles entre los socios, es decir, la sociedad se contrae en función de procurar a los socios rendimientos o ventajas económicas. Este es el fin social típico o por defecto de todas las formas de sociedad mercantil (cf. art. 116 C. Com.). La sociedad mercantil se contrae por sus socios en función de que los mismos obtengan “lucro personal”, esto es, ventajas patrimoniales personales derivadas de la existencia y actividad de la misma1 . (ii) Junto a esta acepción, cabe distinguir un ánimo de lucro en sentido objetivo la cual, en principio, es la propio de las sociedades a las que la legislación califica como “sin fin de lucro”, “que no tenga fin de lucro” o similares expresiones. Pero tales sociedades o asociaciones “sin ánimo de lucro” pueden y suelen realizar actividades económicas de las que se obtienen beneficios o rendimiento económicos, esto es, obtienen lucro para sí mismas, aunque legalmente se definan como “sin fin de lucro”. La diferencia de éstas con las proyectadas hacia el ánimo de lucro en sentido subjetivo reside en que los beneficios económicos o lucro obtenido por aquéllas “deberán destinarse, exclusivamente, al cumplimiento de sus fines, sin que quepa en ningún caso su reparto entre los asociados… ni su cesión gratuita a personas 1

La obtención o afán de lucro se considera como la principal motivación de los agentes económicos empresarios y trabajadores- en el sistema capitalista que empieza a afirmarse a partir del siglo XII y que despliega su esplendor a partir de la segunda mitad del siglo XVIII. Según Adam Smith (1723-1790), principal teorizador del sistema capitalista, la búsqueda del propio beneficio es el motor de la actividad económica y de la prosperidad general: “El hombre reclama en la mayor parte de las circunstancias la ayuda de sus semejantes y en vano puede esperarla sólo de su benevolencia. La conseguirá con mayor seguridad interesando en su favor el egoísmo de los otros y haciéndoles ver que es ventajoso para ellos hacer lo que les pide (…) No es la benevolencia de...