Temas 1 al 6 - Apuntes 1-6 PDF

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TEMA 1: CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL ROMANO 1. APROXIMACIÓN AL DERECHO COMERCIAL ROMANO Y GÉNESIS DEL IUS MERCATORUM Hoy en día el Derecho mercantil es una rama especial del ordenamiento jurídico que surge en la Baja Edad Media para dar respuesta, en base a unos usos comerciales, a una incipiente economía de mercado. En este sentido se configuró como un ordenamiento autónomo al derecho civil en base al ius mercatorum que surge de la praxis y las costumbres de los mercatores. Constituyendo por tanto un derecho predominantemente profesional y subjetivo. Sin embargo, se produce la transición al Derecho mercantil de base objetiva sobre todo porque nacen también normas de producción estatal para regular las relaciones comerciales que recogen muchos de esos usos propios del tráfico mercantil en unos cuerpos normativos que surgen con las codificaciones decimonónicas en las que se promulga nuestro Código de comercio de 1885, siendo hoy considerado el Derecho mercantil actual como un ordenamiento destinado a regular los actos objetivos de comercio. Ahora bien, a pesar de que muchos mercantilistas consideran la aparición del Derecho mercantil en el siglo XII y XIII dentro de ese ius mercatorum, no podemos olvidar la experiencia comercial que la antecede y que constituye la génesis de muchos de los institutos mercantiles modernos, a pesar de no constituir una rama autónoma al ius civile; por ello, a nuestro juicio, el derecho mercantil nace gracias a la consagración de principios y normas que arrancan en el Derecho comercial romano. Por otro lado, las características del Derecho romano hicieron innecesaria la aparición de un Derecho especial de comercio como rama autónoma, que surge como hemos apuntado en el siglo XII; sin embargo, la historia comercial del mundo antiguo y en concreto la que nos ofrece la intensa actividad económica de la civilización romana, contiene modelos y estructuras económicas de instituciones comerciales que guardan afinidad y diferencias con tipos y modelos del Medievo y del Derecho moderno. 2. IUS COMMERCIUM Y APROXIMACIÓN A LA ACTIVIDAD COMERCIAL ROMANA El término commercium deriva de las expresiones cum y merx que significa tráfico de mercancías. Pero la actividad comercial romana se centra en el análisis de la actividad económica desplegada por las necesidades de mercado en un contexto histórico que se produce en la antigua Roma cuyas huellas permanecen inalterables en el derecho vigente. Así, aparece todo un elenco de normas que surgen en las cláusulas edictales y en la elaboración de los juristas clásicos y preclásicos, de modo particular, en el periodo de surgimiento de una densa red de actividad empresarial y de negotiationes a partir del año 242 a.C. Las actividades desarrolladas en el derecho comercial romano se resumen en: a. Actividades de intercambio y circulación de bienes en los que intervienen los mercatores o negotiatiores, estos últimos con más funciones que la mera especulación o intermediación en la compra de mercaderías ya que intervienen en el ámbito de la gestión de empresas y su organización. b. Actividades financieras y de crédito por parte de los banqueros o argentarii y feneratores.

c. d. e. f.

Producción artesanal e industrial textil, alimentaria, de metales, carpinterías… Transporte por tierra y marítimo de personas y mercancías Actividad agrícola. Actividades de servicios: baños públicos ( balneatores), estableros, posaderos mesones y fondistas (stabularii et caupones), lavanderías (fullones), muleros y gestores de pompas fúnebres, entre otras. g. Intermediación comercial de árbitros y proxenetas.

3. TIPIFICACIÓN EDICTAL DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Las locuciones edictales (verba edicti) van a ser formuladas por los pretores con el fin de dar cabida a todos los aspectos concernientes al ejercicio de la actividad comercial y sobre todo, incluye la introducción de la responsabilidad adyecticia debido a la frecuencia con la que actuaban los hijos y los sometidos en nombre del padre. Es importante el proceso de tipificación edictal en el que quedan recogido también el funcionamiento de la actividad de especulación comercial, así dentro del elenco de edictos tenemos: Edicto de acción institoria que tutela frente a terceros que contratan con aquel institor que ha sido apoderado. En el ámbito mercantil marítimo se aplica la exercitoria frente al armador o empresario naviero. Lo mismo sucede con los edictos de actione damni in factum, actiones furti in factum adversus nautas, caupones stabularios, dentro de las actividades comerciales de servicio de transporte y que afecta al personal de a bordo, el régimen de servicios de albergues, mesones o establos. Asimismo, tenemos el edicto de argentariis rationibus edendis en relación a las actividades financieras o de banca.

4. ETAPAS DEL DERECHO COMERCIAL Vamos a delimitar a continuación los diferentes periodos en los que se jalona la actividad del derecho comercial según la experiencia jurídica de Roma: 4.1 Periodo agrícola pre empresarial Este se caracteriza por la total ausencia de un modelo empresarial organizativo que se produce entre el 753 a.C. al 242 a.C. En este periodo nos encontramos con una estructura económica agrícola y ganadera. Durante el gobierno etrusco, nos encontramos con una actividad agrícola intensiva en la que destaca el cultivo de olivos a lo que se une una incipiente actividad artesanal. En la ley de las XII tablas se recogen las conductas lesivas que atentan contra el mundo rural tales como el incendio Tab 8.10: "quién hubiera incendiado ... un montón de trigo situado junto a una casa, dispone la ley de las XII Tablas que, atado y azotado, muera en el fuego si lo hubiera hecho consciente o premeditadamente; si por casualidad o negligencia, ordena reparar el daño, o si no fuera solvente se le castigue más levemente; conductas relacionadas con los hechizos y conjuros Tab. 8.8: “quién mediante conjuros hiciera desaparecer frutos ajenos"... “ni atrajeras a tu fundo, con encantamiento las mieses ajenas"; o pastase o cortase mieses ajenas 8.9 o incluso la tala ilícita de árboles castigada con una pena de 25 ases Tab 8.11. Originariamente el valor de cambio había sido las cabezas

de ganado, pecus más tarde se usaron lingotes de metal o barras de cobre en los intercambios comerciales tales como el aes signatum y aes rude. En el ámbito de las relaciones entre peregrinos y romanos aparecen los tratados o foedera bilaterales o plurilaterales en materia económica. Tras el período del ordenamiento patricio-plebeyo roma continua su expansión hasta unos 27.000 km2, y se produce un incremento de la actividad artesanal y de comercio incluso fuera del territorio itálico, a raíz de tratados como el firmado con los Cartagineses 348 a.C. 4.2 Periodo empresarial Parte de la transformación de un sistema económico agrario fundado sobre la familia patriarcal a otro mercantil empresarial de ámbito familiar y la aparición de los negotiationes (negociantes), entre los años 242 a.C y 235 d.C. Es de destacar, en este periodo, la introducción de la responsabilidad adyecticia debido a la frecuencia con la que actuaban los hijos en nombre del padre en la vida comercial romana; así, el pretor elaboró todo un elenco de acciones adieticiae de cualidad adjetiva, a fin de proteger a terceros que contrataban en la actividad comercial con el hijo que había sido encomendado por su padre a hacer algún tipo de actividad o gestión en el ámbito de la empresa familiar. Así, surgen acciones como la actio quod iussu, en los supuestos en los que el padre notificó al contratante con el que actúa el sometido, bien el hijo o un esclavo a realizar negocios o actividad comercial. Por tanto, las necesidades comerciales en la praxis hicieron frecuente el uso de la praepositio o apoderamiento a través de los hijos y esclavos en los supuestos de empresa comercial marítima en la que el naviero exercitor, (actio exercitoria) respondía in solidum de la gestión del esclavo o hijo que actuaba como magister. Lo mismo sucede cuando el propietario de una empresa comercial se dedicaba a negocios de ámbito terrestre en el que el sometido administra o gestiona el mismo como institor (actio institoria). Es entre los años 242 a.C y el 27 a.C cuando comienza la política de expansión del Imperio y comienza la génesis de la actividad comercial debido a la notable extensión del ager publicus y al aumento de la esclavitud; de esta forma aparece una clase aristocrática empresarial y propietaria de enormes latifundios y el floreciente comercio de esclavos, un negocio muy productivo. Volviendo a la empresa comercial, debemos señalar que las reglas que rigen en la misma son la de responsabilidad limitada o ilimitada de sus dueños hacia terceros, que contratan con sus factores, normalmente hijos o esclavos que actuaban con el apoderamiento o praepositio del dueño. Dentro de los dos grandes tipos de empresa nos encontramos con la taberna instructa, como paradigma de empresa comercial, en el ámbito marítimo la navis instructa o exercitio navis (empresas que arman o avían una nave). Junto a estas adquieren notable importancia otras de carácter financiero (mensa argentaria), agrícolas (fundus instructus) y de servicios de hospedería, de limpieza etc... (cauponia, stabula, fullonia). En la etapa de Augusto se va consolidando una extensa red y un enorme tejido empresarial fundado en la producción y el intercambio de bienes y servicios. Existen

disposiciones imperiales que exoneran de las cargas o munera pública y privada, así por ejercer un oficio o profesión de utilidad pública: los navicularii y negotiatores; así según nos comenta un texto de Scevola,lib.I reg. D.50.4.5: "los patrones de las naves y los comerciantes en aceite, que emplearon en este negocio gran parte de su patrimonio, tienen exención de carga pública por un quinquenio" Incluso como incentivo a los que ayudan a la annona se les exonera del pago de tributos, según nos informa Calistrato, libr.I Cogn. en D.50.6.5.3-5: "los negociantes que ayudan a la annona de Roma y también los patrones de naves que sirven a la annona de Roma, abastecimiento de trigo, consiguen inmunidad de las cargas públicas, mientras estén empleados en esto; porque con razón plugo que se hayan de remunerar, y aun de estimular con premios, sus peligros, para que los que viajando desempeñaren con riesgo y trabajo cargos y ciertamente públicos, estén libres de domesticas molestias y de gastos, por cuanto no es fuera de propósito decir que también éstos están ausentes por causa de república mientras sirven a la annona de Roma." Por tanto se les da inmunidad a aquellos que sirven a la annona del Estado y no se podían aprovechar otros a vender trigo y aceite en los mercados intentando que se les aplicara así D.50.6.5.6 dice: "había también otros que con ocasión de los marineros venden trigo y aceite en la plaza del pueblo romano, y que no pagan tributo, estimaron digno evadirse de los cargos, no siendo navegantes, ni teniendo empleada la mayor parte de sus bienes en las navegaciones y en las negociaciones, a estos tales quíteseles la inmunidad de tributos”. Además, se aplicaron medidas de control contra los negociantes que no cumplan las normas, pudiéndoseles privar del ejercicio de su actividad comercial de forma temporal o perpetuamente (Ulpiano, libr. Off. Praefecti U., D.12.1.13), incluso a los operarios financieros como los cambistas, a ello se añade que en el tráfico de mercancías se va a aplicar uno de los tributos más importantes el portorium, que analizamos más adelante.

4.3 Periodo de decadencia empresarial y de negocio Este último periodo se produce entre el 235 d.C. y el 565 d.C., constituye un período de decadencia e involución empresarial, y a la vez de agudizada crisis económica. La actividad artesanal e industrial, junto con la actividad económica especulativa en general sufrieron un enorme embate sobre todo por la crisis que se agudiza a partir de la segunda mitad del siglo III d.C., provocada: Por un lado, la decadencia de la agricultura por los continuos saqueos y la extensión de los latifundios a lo que se le suma el declive de la actividad artesanal e industrial, junto a la disminución de la mano de obra servil. Además, la actividad comercial marítima sufre también recesión por la piratería que se extiende por la cuenca del mediterráneo. Por otro lado, se produce una enorme presión fiscal dado que es necesario mantener las cargas públicas por el incremento del número de funcionarios y los costes excesivos del ejército.

Posteriormente, durante la etapa de Justiniano, encontramos un periodo de reactivación económica por una legislación que afecta a comerciantes y banqueros. Así se ajustó el tipo de interés según se desprende de una constitución del Emperador Justiniano C.4.32.26.1: “ ... hemos considerado necesario hacer una ley general sobre la cuantía de los intereses, reduciendo a moderación la antigua, dura y pesadísima carga de los mismos” en esa reducción se aplicó a las personas ilustres un 4%, “... y que los que dirigen talleres o se dedican a alguna negociación lícita moderen su estipulación hasta el ocho por ciento anual...", permitiéndose en los casos de exceso la repetición del pago. El mismo emperador hace una regulación exhaustiva de los contratos de los banqueros en la Novela 136: regulándose los derechos de adquisición sobre los objetos comprados con el dinero que éstos prestan, el tipo de interés al 8%, incluso se permite la aplicación del mismo interés legal en cuentas ya formalizadas aunque no se haya hecho mención del pacto de interés dado que no puede existir como señala el emperador desembolso de estos operadores financieros sin interés. En los casos de préstamo a la gruesa, dadas las circunstancias y la situación de peligro para la nave, se fijó en un 12%.

5. LAS CRISIS FINANCIERAS Y LOS MONOPOLIOS 5.1. Algunas reflexiones en torno a las crisis económicas La mayor crisis institucional se produce entre los siglos III y IV, provocó la caída del Imperio Romano en Occidente. Ya desde finales de la república y luego bajo las persecuciones de Nerón, habían desaparecido las grandes fortunas de la aristocracia social. Los emperadores Nerón y Claudio se hicieron dueños de enormes extensiones de tierra, sin embargo, disminuyeron el número de esclavos al ser menos frecuente las guerras. Esta disminución produjo el aumento de operarios libres, de hecho, se produjo la agremiación forzosa de los oficios, industrias y profesiones de interés público como los nautae navicularii, negotiatores y los obreros de las fábricas del Estado romano. Por otro lado, la crisis agrícola repercute sobre las ciudades, arruina las industrias, comienzan a fallar los abastecimientos en los mercados, se produce una enorme inflación y se acentúan los contrastes entre los núcleos urbanos y el campo. El propio Augusto establece limosnas y condonación de impuestos, repartos de trigo, y aportó capitales procedentes de las riquezas obtenidas como botín de guerra de Egipto; la paz de Augusto llegó a favorecer el renacimiento comercial y de hecho Roma se convirtió en la metrópoli del consumo por excelencia: aumentó la importación de productos orientales: perfumes, especias, seda, piedras preciosas... Sin embargo, esta inyección económica también produjo inflación, y fue atajada con Tiberio mediante una reactivación económica a los bancos para que concedieran préstamos con bajo o sin interés a los ciudadanos, lo que provocó el endeudamiento y a la vez la construcción de casas la especulación inmobiliaria, fenómeno parecido al que vivimos en la actualidad. Esto último también se debe a que la burguesía agrícola opta por arrendar los terrenos y se trasladan a las ciudades donde debido a la escasez de vivienda, se produce la subida de los alquileres y la especulación con las fincas urbanas, edificios y solares. Asimismo, fue frecuente la política “panem et circenses”, es decir panes y circo, una práctica de un gobierno que, para mantener tranquila a la población u ocultar hechos

controvertidos, provee a las masas de alimento y entretenimiento de baja calidad, conformando un estado social de bienestar que a la larga iba a agudizar la crisis. No obstante, el esfuerzo imperial en aumentar la presión fiscal para poder pagar al ejercito en el Bajo imperio, el saqueo e invasión de los campos, la propia caída de la esclavitud y la adscripción forzosa de los colonos a las tierras supuso un duro golpe a la economía y una notable disminución de la economía agrícola. En suma, la conmoción social y económica, agravada con el mayor intervencionismo, creyó encontrar remedio en Diocleciano con su editum de pretiis rerum venalium 301 d.C. o ley de tasas donde fijo con mayor rigor y detalle los precios de toda clase de bienes y servicios, agrupando las mercancías de productos como los cereales, aceites, vinos, carnes, pescados etc..., cuantía de los salarios de toda clase de trabajadores agricultores, ganaderos, empresarios, médicos, abogados etc., tasas de transporte, estableciendo además la posibilidad de aplicar la pena de muerte a sus trasgresores. Este sistema de tasas no hizo más que empeorar la situación, e incluso muchos de los productos desaparecieron de los mercados, ni tan siquiera el intento de restaurar el sistema monetario pudo evitar la carestía de la economía. Hay que mencionar, además, que el peso contributivo lo soportan los trabajadores rurales y también muchos pequeños propietarios que abandonan sus oficios e industrias; para remediar este abandono en la industria el intervencionismo Estatal hace que se establezca la agremiación forzosa, como ya hemos comentado anteriormente. Debemos agregar que las reformas financieras no terminaron con la decadencia del Imperio sino más bien la aceleraron sobre todo en la parte occidental que se había debilitado frente a las crecientes invasiones de los pueblos bárbaros, y por los cambios que produjeron el declive financiero, la crisis monetaria y la devaluación de la moneda, el impuesto de tasas, una medida que lo que consiguió fue empeorar la situación volviéndose muchas veces a la permuta directa de productos, sustituyéndose muchas veces la moneda por mercancías en especie para hacer frente a los pagos.

5.2 Los monopolios Por lo que se refiere a los monopolios, el propio Estado los empleó con una finalidad impositiva sobre todo en lo concerniente a la sal, así vendían más caros el artículo monopolizado en los que el Estado acaparaba el mercado. Ello evidentemente restringía la libertad de competencia. Pero ¿qué es el monopolio?, proviene del griego mónos: uno o único y pólein: vender: por tanto, se trata de un privilegio de compra y venta de determinados productos o recursos. Hoy en día hemos observado en nuestra economía de mercado como hay varios mecanismos que pretenden dar un control efectivo sobre el precio de los productos, a veces dándose acaparamiento y concentración de productos, incluso de primera necesidad, en unos pocos proveedores. Por otro lado, es frecuente la regulación de precios por parte de los poderes

públicos y el control de monopolios a fin de defender la libre competencia por parte de organismos como la comisión nacional del mercado de valores, la Comisión nacional y el Tribunal de Defensa de la compentencia con el fin de poner freno a prácticas ilegales y dar respuesta al interés general frente a la especulación de los proveedores. En definitiva, hoy en día se pretende tutelar la libre concurrencia en los mercados. En el ámbito del Derecho romano, encontramos el control edicilicio de aquellos que tratan de acaparar el trigo ya desde el año 189 a.C.; así los ediles imponían multas a aquellos que trataban de encarecer los productos de primera necesidad. Asimismo, se perseguía la especulación y las conductas o prácticas usurarias abusivas, así un Senadoconsulto Hosidianum del año 44 d.C prohibía demoler construcciones para negociar con escombros o materiales de la obra sin levantar in situ un nuevo edificio Hay que mencionar, además, que también existían disposiciones en contra de los dardanarios o dardanarii, es decir aquellos que especulaban con el trigo y los cereales, alterando el precio de los mismos e incluso utilizando pesas y balanzas trucados. Para evitarlo, se promulgó en el año 18 a.C la ley Iulia de anonna...