23. 05MAY - Apuntes Hans Kelsen PDF

Preview

Summary

Apuntes...

Description

FILOSOFÍA DEL DERECHO 2020/2021

HANS KELSEN 1. KELSEN: LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LA NORMA JURÍDICA: Las teorías antiformalistas de base sociológica hicieron que el positivismo jurídico formalista tuviera que buscar nuevas bases. Se fueron elaborando nuevas teorías, entre las que destacó la teoría pura del derecho de Kelsen, denominándola “pura” por estar dirigida únicamente al Derecho. Quiso depurarla de toda ideología política y de todo elemento científico-naturalista, crear una doctrina capaz de poner a la jurisprudencia a la altura de una ciencia, una ciencia del espíritu. Partió de ciertos conceptos kantianos como el de coactividad, elemento que diferencia una norma jurídica de otros tipos de normas. También tomó de Kant la distinción entre ser y deber ser, aplicada a diferenciar el derecho (el deber ser), de la naturaleza (el ser). Como señaló Kant, la naturaleza se compone de fenómenos unidos por la causalidad, mientras que el derecho se constituye por normas, o sea, proposiciones que nos obligan a hacer algo o la imposición de una sanción a una condición, unidas por un principio que Kelsen llama de “imputación”. A pesar de esta distinción entre norma jurídica y ley natural, Kelsen dice que en la norma jurídica, dado un acontecimiento A (lo ilícito) debe seguirse un acontecimiento B (la sanción), igual en que según la naturaleza, dado un acontecimiento A (la causa) le sigue el B (el efecto). La diferencia entre causalidad e imputación se corresponde también con la distinción Kantiana entre ser y deber ser. El pensamiento humano solamente constata los fenómenos unidos por el nexo de causalidad, mientras que la imputación consiste en la atribución de una consecuencia a un hecho que noes causa de la misma, sino su condición. Dicha consecuencia es querida por el Estado, el cual es identificado por Kelsen con el Derecho mismo. A pesar de la crítica de Kelsen a las teorías imperativistas, reconoce que la norma se fundamenta en un mandato, y esto es lo que realmente imputa la sanción a lo ilícito, dando a la norma carácter de obligatoriedad. Puesto que Kelsen tiene una concepción fundamentalmente teleológica del Derecho, presupone una voluntad que quiera el fin, y que en consecuencia prescriba unaconducta para lograrlo. Lo ilícito no lo es por sí mismo, sino porque está unido a la sanción por un nexo puramente lógico. Esto implica que el “deber ser” no se refiere al comportamiento de un sujeto, sino a que a ese comportamiento debe aplicarse una sanción. De esto se deriva que la sanción es el elemento principal de la juridicidad. Para Kelsen, una norma primaria es aquella que impone la sanción como consecuencia de un comportamiento dado, y norma secundaria la que prescribe un comportamiento. En las normas jurídicas constitutivas la sanción será la nulidad. Entiende que el derecho subjetivo es la posibilidad jurídica de provocar la sanción: es titular de un derecho subjetivo aquel individuo cuya acción en el juicio es condición de la sanción.

1

FILOSOFÍA DEL DERECHO 2020/2021

2. LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS, LA NORMA FUNDAMENTAL Y EL PRINCIPIO DEEFECTIVIDAD EN LA TEORÍA DE KELSEN. El deber ser de la norma jurídica no se reduce a la forma de actuar de los sujetos ni al deber del juez de infligir la sanción. Para que el juez esté obligado a imponer una sanción, tiene que haber una norma superior que sancione la falta de ejecución de la primera sanción. Así une Kelsen su teoría a la jerarquía normativa. Según esta teoría, la validez de toda norma deriva de una norma superior. Así, la sentencia de un tribunal es válida porque hay una norma que da validez a las sentencias de tribunales. Este proceso de “peldaños” no puede ser infinito, por lo que en la cima debe haber una norma fundamental que dé validez a todas las demás. Es una norma presupuesta, lo que puede llevar a pensar que debe venir no del ordenamiento jurídico, sino de la teoría del autor. Para Kelsen esa norma fundamental es la Constitución , es decir, como circunstancia productora del derecho. ¿Por qué es esta constitución válida? Que lo sea sólo por quienes la han creado es un puro hecho, así como que sea válida sólo porque no hay nada superior. Kelsen apela al kantismo, y llama a la norma fundamental “presupuesto lógico trascendental” de la validez objetiva de las normas jurídicas, porque estas no existirían sin dicha norma. Así llega a la conclusión de que todo ordenamiento jurídico, aún en su ámbito más formal, sólo existe envirtud de un hecho. Kelsen se ve obligado a recurrir al principio de la efectividad: la norma fundamental es una constitución que ha sido efectivamente establecida y es eficaz. Una constitución es eficaz cuando las normas que se forman a partir de ella son aplicadas y observadas en sus líneas generales. En última instancia, el Derecho existe (es válido) porque los hombres lo observan (es eficaz). Cree que la distinción entre validez y eficacia es uno de los problemas más importantes de una teoría positivista del Derecho, y opina que se debe encontrar un punto medio entre las teorías normativistas, para las que no existe relación entre ambas, y las sociológicas, para las que la validez se disuelve en la eficacia.

3. LOS MÁS RECIENTES DESARROLLOS DEL PENSAMIENTO KELSIANO. A raíz de su introducción en el mundo jurídico americano, produjo la realización de una reelaboración de su teoría, en su forma más adaptada a los lectores anglosajones haciendo coincidir para Kelsen el estado y derecho en una mismacosa. En su obra de la General Theory continúa las obras europeas, pero se verá un menor interés en el concepto de la imputación, así como una relación entre normatividad y causalidad. Como en obras más recientes de Kelsen, se aprecia en la General Theory un abandono de la tesis del carácter de juicio hipotético de la norma jurídica. Dicho carácter es atribuido ahora a la proposición de la ciencia que la describe de la norma verdadera y auténtica que ahora es referida a una voluntad. Se distingue entre el acto de la voluntad que constituye un hecho perteneciendo al mundo el ser, de la

2

FILOSOFÍA DEL DERECHO 2020/2021 validez de la norma que pertenece al deber ser. Kelsen reconoce que entre los dos elementos existe un nexo. Por último, Kelsen declara que mientras en el pasado había configurado dicha norma como presupuesta en el pensamiento, ahora abandona dicha teoría, puesto que ha reconocido que un deber ser constituye necesariamente un término correlativo de un querer, razón por la cual la norma exige un acto de voluntad que lo establezca aun con el riesgo de ser considerada una norma ficticia.

4. CIENCIA Y FILOSOFÍA EN LA OBRA DE KELSEN. Existe una gran tendencia generalizada que señala que aparte de ser jurista estambién filósofo. Sin embargo, cuando Kelsen afronta problemas distintos de los de una estricta teoría del derecho, muestra una falta de cultura histórico-filosófica indispensable. La doctrina se inicia con dos frentes, el ideológico y el sociológico, sin embargo, Kelsen acaba por abandonar el sociológico y continúa insistiendo en el ideológico, sin advertir del nexo que existe entre ideología y sociedad.

5. EL INSTITUCIONALISMO. S. ROMANO Apareció en Italia la más coherente y resolutiva de las teorías del Derecho Antinormativistas, la doctrina de Hauriou, el cual tenía un origen sociológico viniendo a constituir una categoría filosófica. Romano conoce a este autor y toma de él el término Institución. Romano se encuentra fuera del campo de la filosofía, no aprovechando ni siquiera las corrientes de la misma. El autor se sitúa en el estudio del derecho, en una posición completamente contraria a la de Kelsen. Este partía de la norma y tan solo llegaba en un segundo momento al ordenamiento. Romano parte del ordenamiento, en cuyo ámbito explica el derecho también como norma. Según indica, el orden social que es establecido por el derecho no es el que viene dado por la existencia. Él no excluye dichas normas sino que se sirve de ellas y las comprende dentro de su órbita, pero al mismo tiempo las trasciende y supera. Esto implica que el derecho antes de ser norma, es organización en la que se desarrolla y se constituye como ente existente por sí mismo. Todo ordenamiento jurídico es una institución y al contrario toda institución es un ordenamiento jurídico.. Romano, no proporciona la definición del concepto de institución de una manera precisa, por lo tanto, cae en el mismo círculo vicioso que Hauriou, declarando que la institución es jurídica cuando es jurídica. El institucionalismo reafirmó el principio de pluralidad de los ordenamientos jurídicos.

6. OTRAS DOCTRINAS INSTITUCIONALISTAS. Aparecen en Francia cuyo núcleo central está constituido por el concepto de la institución.

3

FILOSOFÍA DEL DERECHO 2020/2021

Destaca la obra del ruso nacionalizado francés, Jorge Gurvitch de origen sociológico y socialista, centrada en el concepto del hecho normativo, significando para él “Las comunidades que en un único y mismo acto producen el derecho y fundamentan su exigencia sobre el mismo”. No llegó a considerar como hechos normativos a todos los grupos sociales. Quiso fundar sobre el hecho normativo, que lo veía como la fuente de un derecho de integración, una filosofía que llamó “Transpersonalismo”, intentando conciliar el sociologismo, el normativismo formalista y el iusnaturalista”. También intento hacer de la institución una categoría filosófica el francés Jorge Renard, reconduciéndola a presupuestos metafísicos extraídos del tomismo de neoescolástica, con el intento de fundar una doctrina antivoluntarista y objetivista en el derecho.

7. EL REALISMO ESCANDINAVO: HÄGERSTRÖM, LUNDSTEDT, OLIVECRONA. El realismo es aquella corriente de la teoría jurídica nacida en Suecia y en Dinamarca. No se encuentra en conexión con el realismo americano. El carácter realista de las teorías de los juristas escandinavos está constituido por su rechazo, no solamente del iusnaturalismo, sino también del positivismo normalista y formalista. Es típica del realismo escandinavo, la concepción del Derecho como fenómeno psíquico colectivo, consistente en considerar que existen derechos subjetivos y deberes como algo distinto de la realidad empírica. La fuerza vinculante del derecho, radica en que los derechos subjetivos y los deberes jurídicos son, por tanto, poderes y obligaciones imaginarias, movidos por exigencias empíricas y anti metafísicas. Los realistas escandinavos sostienen que un conocimiento científico del derecho puede alcanzarse ateniéndose a la realidad empírica, a los hechos. Como consecuencia se considera como labor jurista a la técnica constituida por palabras y procedimientos, con los que se determinan los comportamientos y costumbres de los hombres, suscitando en ellos un sentido de obligación, excluida de la consideración del Derecho todo elemento valorativo. Algunos autores son: AXEL Hagerstrom. Fue el iniciador del realismo escandinavo. Es considerado como el fundador de la escuela de Uppsala. Profesa un realismo radical y un objetivismo en gnoseología, así como un relativismo irracionalista en ética. Abandona la postura inicial Kantiana. Según Hagerstrom, el derecho positivo constituye solamente un sistema de reglas por los órganos del Estado, que aseguran ciertas ventajas a los individuos. Lundstedt. Es el más extremista de los realistas escandinavos. Para él los derechos y las obligaciones jurídicas no existen y por ello, no pueden ser objeto de ciencia. 4

FILOSOFÍA DEL DERECHO 2020/2021 Un tratamiento científico del Derecho debería excluir sin más dichas expresiones y otras semejantes (justicia, ilicitud, culpa responsabilidad etc.). Los que son los llamados derechos constituyen tan solo unas situaciones de ventaja que existen como tales porque habitualmente están tuteladas por el Estado a través de la organización judicial. Olivecrona Precisó con mayor equilibrio y más claridad la tesis del carácter imaginario y ficticio de los conceptos. Analiza la fuerza vinculante del Derecho, concluyendo que dicha fuerza es ‘’unarealidad tan sólo como idea presente en las mentes humanas y no existe nada en el mundo externo que se corresponda con esta idea’’ y la teoría acerca de la naturaleza de las normas jurídicas, que son imágenes de acciones propuestas como modelos para la conducta del hombre, las cuales aunque expresadas de forma imperativa, precisamente para influir en dicha conducta, no son mandatos. Las normas jurídicas constituyen aserciones. Son normas relativas a la fuerza, y contienen modelos de conducta para el ejercicio de la fuerza. (esto aparece también en algunas afirmaciones de Kelsen)

8. ROSS. Según Ross ‘’la relación de las normas jurídicas con la fuerza radica en el hecho de que las normas conciernen a la aplicación de la fuerza, y no que ellasestén sancionadas por la fuerza’’. Ross dice que el tipo de enunciado que constituyen las normas jurídicas sonlas directivas. Mientras Kelsen sitúa la existencia de la norma en su validez formal, Ross funda su validez sobre la existencia en tanto que eficacia y considera al Derecho en una clase de lenguaje que constituye un fenómeno real y que por tan sólo por eso es válido. Ross afirma que un sistema es válido cuando dentro del mismo, exista la previsión. y reduce la validez del derecho a su eficacia. La efectividad está guiada por el comportamiento de los jueces.

9. ENTRE AUTINISMO, KELSENISMO Y REALISMO: HART. Hart se reconduce la distinción entre el derecho ‘’como es’’ y el Derecho ‘’como debería ser’’, considerándola como la distinción entre el Derecho y la moral Hart toma de Kelsen el concepto central el de norma, viendo en el derecho la unión de dos tipos de normas, las primarias que imponen obligaciones y las secundarias que atribuyen poderes (normas de reconocimiento). Considera queen la combinación de ambas se encuentra ‘’ la llave de la ciencia del derecho’’ Es necesario que se emplee la norma de reconocimiento, ya que estas son el medio para individualizar las normas obligatorias. Hart distingue entre dos puntos de vista: interno y externo. Quien se sitúa frente al externo, comprueba que determinados sujetos se comportan según determinadas reglas.

5

FILOSOFÍA DEL DERECHO 2020/2021 Quien se sitúa en el interno, es en el que en cambio dichas normas son consideradas como derecho. Declara Hart, que son características indispensables del Derecho positivo las formas mínimas de protección de las personas, de las propiedades y de las promesas, rechazando la tesis iuspositivista, en virtud de la cual el Derecho puede tener cualquier contenido.

6...