Resumo - Teoria Pura do Direito - Hans Kelsen PDF

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Resume o pensamento proposto por Bobbio sobre a teoria do ordenamento jurídico...

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Resumo - Teoria Pura do Direito Hans Kelsen ●

A norma jurídica é o objeto da ciência jurídica;

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Entende o direito como norma - é um normativista - o direito é norma;

● Carl Schmitt - as normas servem para a normalidade e com a normalidade não podemos aprender nada, o que vale para entendermos a especificidade do direito, a exceção. Neste caso existe um elemento formal, que em oposição à norma, é a decisão. Schmitt diz que podemos ver a decisão através da atitude do soberano. Soberano é aquele que determina o estado de exceção. É a suspensão da ordem jurídica em vigor. É aquele que suspende a ordem jurídica para abrir espaço maior para aplicação do direito, das decisões. ● Kelsen trabalha com um conjunto de normas, a normatividade. As normas que não descrevem fatos, mas um dever ser, são prescrições de condutas. Normas postas por autoridades competentes. A norma existe, o que ela prescreve é um dever ser. Estamos aqui na fronteira entre a teoria do direito e a filosofia do direito. Entre o ser da norma e o dever ser do que ela prescreve. ●

O direito é norma.

● Teoria da pirâmide escalonada de normas. A norma inferior executa a norma superior e a norma superior produz a norma inferior. Nesta escala chegamos à constituição, que determina quem tem competência para produzir direito válido e como essa matéria pode ser regulada. Dá os limites materiais do direito (sobre o que pode ser legislado) e limites formais (como pode legislar). O direito produz o direito. Ele formaliza o estado de direito, onde ninguém pode estar acima da lei, nem mesmo o legislador ordinário pode legislar contra a constituição. ● Os poderes constituídos (legislativo, executivo e judiciário) não tem competência constituinte, não podem extrapolar aquilo que a constituição estabelece. Para Schmitt o guardião do direito é o Führer, para Kelsen o Tribunal (ou Corte) Constitucional, no nosso caso o STF, que pode apenas velar pela constituição, não alterá-la. ● A legalidade se põe como alternativa para a emancipação do povo, evitando que decisões do dia-a-dia de um soberano devam seguir uma mesma norma e que, apenas assim, sejam legitimadas. ● Kelsen propunha uma Teoria Pura do Direito, de um direito em geral, não de um direito em particular. Uma teoria para toda a tradição do direito romano-germânico ou estatutário.

● Como teoria pretende entender exclusivamente seu próprio objeto, na teoria pura do direito importa responder à questão “o que é e como é o direito?”. Sem contudo se preocupar em como deve ou como deveria ser o direito. ● Nem a teoria pura nem Kelsen ignoram a ligação entre o direito e as demais disciplinas. Busca evitar um sincretismo metodológico. Olhar o objeto específico da ciência com uma lente que seria de outra ciência. E assim, diz Kelsen, olhando de outra forma, perco a especificidade do jurídico. Então preciso conhecer o direito através dos argumentos jurídicos, através do direito. ● O objeto da ciência jurídica para Kelsen é a norma jurídica e, apenas subsidiariamente, a conduta humana. Importa apenas aquelas condutas que são objetos da norma juridica. ● Qualificando o direito como uma ciência com seu objeto próprio na norma jurídica, Kelsen qualifica as ciências e a distribui em dois grandes campos. As causais e as normativas. ● As causais são informadas pelo princípio da causalidade - liga dois elementos: causa e efeito - dada a causa, precipita-se um efeito. Este princípio é das ciências naturais. Este princípio descreve uma regularidade, aquilo que é sempre o mesmo. ● As ciências sociais dividem-se, por sua vez, em ciências sociais normativas e ciências sociais causais. Identifica que certa forma de abordagem das ciências sociais trabalham com o princípio da causalidade. ● Para Kelsen, as ciências sociais não poderiam ser qualificadas como ciências causais, pois envolvem o comportamento humano. ● A Ciência Normativa não é formada pela causalidade, mas pelo princípio da imputação, é responsabilizar, atribuir, retaliar. ● Imputar como atribuir: o princípio atribui consequências a determinados atos. Como matar alguém - pena de X anos de reclusão. ● Imputar como responsabilizar: é entender a condição dos sujeitos do direito que podem responder pelos seus atos. São aqueles que podem, em nome próprio, adquirir direitos e contrair obrigações. ● Ao contrário da causalidade, a imputação depende da vontade humana, cabe ao ser humano atribuir uma consequência ao ato. É a norma que descreve o fato e atribui consequências ao ato, é um ato de autoridade.

● Kelsen diz que o princípio da causalidade nasce do princípio da imputação. Nos primitivos predominava o princípio da imputação, que está na base da interpretação dos fatos da natureza. ● A regra de retaliação compreende tanto a prêmio quanto o castigo. Se você se porta bem, deve ser premiado. Se se porta mal, deve ser punido. ● Para Kelsen foi um grande ganho para humanidade a descoberta do princípio da causalidade, regras da natureza que podem nos ajudar a entender o mundo de forma independente da vontade humana. ● Se tratando de comportamento humano, o que impera são as normas que prescrevem o que deve e não deve ser feito, não regras fixas de causa e efeito. ● Nessa perspectiva de uma ciência social normativa, a sociedade é ela mesma vista como a ordem normativa da conduta humana. Aí é o monismo Kelseniano, a não distinção entre direito e sociedade e direito e estado. ● Ao colocar esta questão, Kelsen estabelece que em uma sociedade, estamos sob este conjunto de normas da conduta ● Ao contrário do que diziam os contratualistas, Kelsen diz que somos livres, pois somos imputáveis, pois é possível que sejam atribuídas consequências às nossas ações e podemos responder por elas, podemos adequar nossas condutas à norma. ● Exercício pleno das capacidades mentais. Capacidade de direito e capacidade de ação - entre a pessoa física e pessoa natural, tornamo-nos pessoas para fins de direitos quando nascemos com vida e temos esse nascimento averbado em cartório de registro civil, esta pessoa tem capacidade de direito, porém não capacidade de ação, que se desenvolve com o tempo. ●

A ciência do direito pode apenas descrever o direito, não prescrever o que deve ser.

● Por isso, se faz necessária uma distinção essencial entre norma publicada e conhecimento jurídico acerca desta norma; ● As proposições normativas descrevem o direito e não atribuem a ninguém obrigações ou direitos; O que cabe à ciência do direito é estabelecer ;Cabe a filosofia do direito entender o fenômeno jurídico, quem coloca a norma, como a norma obriga, quem obedece, quais são os princípios fundamentais do direito moderno, no que está sustentando o ordenamento jurídico corrente

● Kelsen diz que os atos humanos tem sentido objetivo e subjetivo, sendo o subjetivo a vontade do sujeito. Ex.: levantar a mão com o intuito de pedir a palavra, muitas vezes o intuito pode ser outro, há uma vontade intrínseca. Mas há um sentido objetivo, que é uma norma jurídica, atribui um sentido objetivo aos atos, no caso, pedir a palavra. ● A norma jurídica, por isso, trabalha com um sistema de interpretação, ela atribui um sentido objetivo aos atos de vontade. ●

Empresta seu significado jurídico ou antijurídico;

● Essa norma se distingue das proposições jurídicas: a norma prescreve, a norma obriga e a norma faculta; na medida que é imposta por autoridade competente. A proposição jurídica prescreve a norma. ● Uma norma que deixa de ser aplicada não surte efeitos jurídicos, então é como se não existisse. A norma para estar válida deve ser emanada por autoridade competente, estar integrada no ordenamento jurídico vigente, ser publicada num diário oficial e ter um mínimo de eficácia. ● Ela não deixa de ser vigente quando o ato de vontade que a aprovou deixa de existir. Ex.: não há um autor do código penal de 45 vivo. Vigência não se confunde com vontade do legislador. ● Por isso é errado identificar a norma jurídica em particular como um comando do legislador ou do estado quando identificamos como uma vontade psíquica. ●

Não há norma sem um poder produtivo que a autoriza; O direito produz o direito.

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Poder Originário:Assembleia constituinte, congresso constituinte, golpe ou revolução

● Assembleia Constituinte: qualquer cidadão em plena posse dos direito políticos pode concorrer a uma vaga. Tão logo a assembleia acabe, os constituintes deixam seus papéis e não passam a exercer papel de legislador; ● Congresso Constituinte: é eleito para colocar uma constituição e para tornarem-se legisladores ordinários; ● Golpe: se dá quando uma parcela do poder constituído se rebela e destitui o restante, tomando para si o poder. ●

Revolução: quando a sociedade destitui este poder constituído;

● O poder que autoriza o poder constituinte é a Norma Fundamental e ela não existe na materialidade da ordem jurídica em vigor. Ela não é encontrada em nenhuma norma jurídica existente. Ela é pressuposta, não posta. Ela não é um ato de vontade, mas um ato de pensamento. Kelsen como neo-Kantiano, trabalha com as possibilidades de conhecimento, podemos imaginar aquilo que não existe, é como se existisse uma norma que autorizasse uma constituinte. Ela é um elemento estritamente formal, apenas estabelece as condições necessárias para a produção de direito válido. ●

O direito é então um poder de imputação de validade.

● Kelsen diz que, além da objetividade da norma, o direito regulamenta de duas maneiras: a positiva e a negativa. ●

A positiva: as atribuições, as faculdades, o poder de agir

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A negativa: as obrigações, as punições, as restrições.

● No entanto precisamos entendê-las num sentido mais amplo, positivamente regular é tudo aquilo que é objeto de uma norma posta, que consta numa norma jurídica em vigor. E tudo aquilo que não é expressamente proibido, é permitido, e isso é uma forma de regulamentação negativa. ● Kelsen ainda fala de norma e valor. Quando uma norma fala sobre uma conduta que é prescrita, o valor desta conduta é aquele que corresponde aquilo que a norma prescreve. A conduta, ou o valor da conduta é se adequar àquilo que a norma prescreve. A conduta valorosa é aquela que não se adequa àquilo que a norma proíbe. ● O objeto da ciência do direito é a norma, subsidiariamente a conduta humana. A norma para Kelsen é o sentido objetivo do ato normativo. Ela é que atribui significado jurídico aos atos humanos, ela estabelece o lícito e o ilícito. Estabelece o que podemos e o que não podemos. É expressão de um ato de vontade humana. É colocada por uma autoridade competente. A norma portanto, não se confunde com uma proposição jurídica. As normas jurídicas são normas válidas, para validade precisamos de um mínimo de eficácia. A norma é um ser, pois existe na materialidade de um ordenamento jurídico. Mas toda norma é um dever ser, na medida que prescreve, atribui consequências jurídicas aos atos humanos. Essas normas que existem na materialidade de um ordenamento jurídico existem, pois são colocadas por autoridade competentes, pertencem a uma ordem jurídica válida, são publicadas e tem um mínimo de eficácia. ● Estas normas, diz Kelsen, como atos de vontade, não se confundem com a vontade daqueles que elaboram esta norma, ela subsiste, ela perdura a este ato de vontade. Não pode ser confundida com um comando no sentido psíquico, da vontade de um legislador. Ela é um ato de vontade de uma autoridade competente para dar normas. Kelsen se afasta do conceito de que a lei é a expressão da vontade de um legislador racional. O direito é produzido pelo próprio direito, é um sistema de atribuição/imputação de validade. No ápice temos a constituição que da os limites formais e materiais de produção do direito. Fechando o sistema, temos a Norma Fundamental, que é pressuposta para garantir o último grau de validade de todo o sistema da pirâmide escalonada de normas....