Teoría PURA DEL Derecho DE HANS Kelsen PDF

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TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSENHans Kelsen (1881- 1973) fue autor de la obra Teoría Pura del derecho , de gran importancia en el marco de la ciencia del derecho, que a partir de la modernidad nace como esfera autónoma de conocimiento. Así debemos referirnos al positivismo, como el sistema fil...

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TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN Hans Kelsen (1881- 1973) fue autor de la obra Teoría Pura del derecho, de gran importancia en el marco de la ciencia del derecho, que a partir de la modernidad nace como esfera autónoma de conocimiento. Así debemos referirnos al positivismo, como el sistema filosófico inaugurado por Augusto Comte (1790-1857) quien considera como válidos científicamente sólo los conocimientos que proceden de la experiencia, rechazando, por tanto, toda noción a priori y todo concepto universal y absoluto. El hecho es la única realidad científica, y la experiencia y la inducción, los métodos exclusivos de la ciencia. El positivismo es la negación de todo ideal, de principios absolutos y necesarios de la razón, es decir, de la metafísica. La humanidad para el positivismo, se encuentra en una etapa superior a la teológica y metafísica, ya pasadas, la positiva, en la que renunciando a explicar por las causas, la ciencia se limita á dar leyes de sucesión y coexistencia de los hechos experimentales. El positivismo también rechaza los juicios de valor ya que no se apoyan en certezas y en leyes científicas. Este sistema filosófico es la expresión más clara del espíritu cientificista del siglo XIX. El vasto campo de investigación jurídica de Kelsen lo constituyen la teoría pura del derecho y, por ende, la filosofía del derecho, la historia de las ideas políticas, los libros de dogmática jurídica y temas de la sociología e historia del derecho. POSITIVISMO JURÍDICO El positivismo jurídico es la expresión del mencionado sistema filosófico en el campo jurídico, pues en el siglo XIX aparece la moderna ciencia del derecho por obra del historicismo en Alemania y de la exégesis en Francia. Según Legaz Lacambra, los supuestos fundamentales de la construcción y existencia de la ciencia del derecho "son la laicización del ámbito científico-jurídico, la separación de los conceptos de Derecho y moral y la lucha de la Escuela histórica contra el derecho natural y por la ontologización del Derecho positivo." La constitución de la ciencia del derecho que sucede en Francia y Alemania por obra de las mencionadas escuelas y que la podríamos ubicar a principios del S. XIX, ocurre en ambos países de dos maneras distintas. En Alemania es por obra de la Escuela Histórica del Derecho con Savigny y sus continuadores, quienes rechazan la doctrina del derecho natural. Parten en la búsqueda del derecho que se da en la historia, en la vida de los pueblos. En Francia, en cambio, con la sanción del Código Napoleón de 1804, todos dejan de preocuparse por ese derecho natural y centran su estudio en el código vigente. Se ingresa en una neta dirección" iuspósitivista con la escuela de la exégesis que pone en funcionamiento un principio descripto el siglo anterior por Montesquieu (1689-1755) en su Del espíritu de la leyes según el cual "los jueces de la nación, como es sabido, no son ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma". La ciencia jurídica a partir de entonces abrió otros rumbos su objeto propio sería el derecho positivo. El positivismo, a partir de la Escuela Histórica, es el intento de demostrar que sólo del derecho positivo es posible una ciencia porque sólo el Derecho positivo tiene existencia concreta. El derecho positivo es el puesto por el autor de un código, por el soberano o por el pueblo en su desenvolvimiento orgánico, lo importante es que desde este momento la ciencia del derecho no aparece ya como una ciencia que construye su objeto, sino como una ciencia que reflexiona sobre un objeto ya dado. 1

PROPÓSITO DE KELSEN CON SU TEORÍA PURA DEL DERECHO El objetivo de la posición filosófica jurídica de Kelsen apunta a establecer el conocimiento preciso del derecho, excluyendo de ese conocimiento todo aquello extraño al mismo y, con esto, imponiendo una revisión a lo que se entendía por ciencia jurídica o del derecho. Intentó con rigor metódico llegar a una clara determinación del objeto de las ciencias jurídicas, y la falta de formación filosófica que imperaba en los juristas para los siglos XIX y XX. Para el mencionado autor, la ciencia jurídica tiene un objeto y método propio, pues ella versa sobre normas que pertenecen a la categoría del "deber ser" y no sobre "hechos", y al estar constituido por normas, es una ciencia normativa que se manifiesta positivamente (lo que pertenece al plano del deber ser) y negativamente, en tanto al no ocuparse de hechos, no trata de fenómenos ni explica realidades, medios o fines, por lo que debe excluirse de la teoría jurídica todo ingrediente perteneciente al ser, así como toda consideración sociológica y psicológica, basándose sobre el conocimiento lógicoformal.

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El proyecto de Kelsen es esencialmente neokantiano pues aquél "trató de llevar a cabo en el campo del derecho lo que Kant había realizado en el terreno de la razón pura, es decir, se propuso construir una auténtica ciencia del derecho, objetivo que sólo podía lograrse, depurando su objeto de estudio, toda vez que en sentido kantiano, la ciencia crea su propio objeto". ACERCA DE LA OBRA Y SU METODOLOGÍA El punto de partida de la Teoría Pura del Derecho consiste en la separación radical del ser y el deber ser, de la realidad natural y la norma. El derecho sólo puede ser considerado como un deber ser, su estructura es la de la normatividad lógica. El Derecho es norma. Acerca de su "pureza" nos advierte el autor en el prefacio de la edición alemana de 1934: “Algunos declaran con desprecio que la Teoría pura no tienen ningún valor, ya que se trataría de un vano juego de conceptos desprovistos de significación. Otros se inquietan ante sus tendencias subversivas, que significarían un peligro serio para el Estado y su derecho, y dado que se mantienen al margen de toda política, se le reprocha a menudo alejarse de la vida y por tal razón carecer de todo valor científico. También se pretende frecuentemente que no es capaz de mantener hasta el fin sus principios de método y que es sólo la expresión de una filosofía política particular. Pero, ¿cuál? Para los fascistas la Teoría pura se vincula con el liberalismo democrático. Para los demócratas liberales o socialistas abre el camino al fascismo. Los comunistas la rechazan, puesto que sería una ideología inspirada en el estatismo capitalista, mientras que los partidarios del capitalismo nacionalista ven en ella la expresión de un bolcheviquismo grosero o de un anarquismo disimulado. A los ojos de algunos su espíritu estaría emparentado con el de la escolástica católica. Otros creen reconocer en ella las características de una teoría protestante del derecho y del Estado. Pero también tiene adversarios que la condenan por su ateísmo. En una palabra, no hay ninguna tendencia política de la que no haya sido acusada la Teoría pura del derecho. Ésta es la prueba de que ha sabido conservar su carácter de teoría "pura". La obra consta de trece capítulos a través de los cuales nos presenta a la ciencia del derecho, su teoría pura del derecho y para su comprensión se sirve de nociones como norma, imputación, validez, vigencia, norma fundamental, orden coactivo, sanción, obligación, responsabilidad, etc. También trata a la moral, distinguiéndola del derecho. Señala el error lógico de la doctrina del derecho natural con el fin de diferenciarlo del derecho positivo. Define y caracteriza al derecho objetivo dentro del cual subsume al derecho subjetivo. Enseña sobre la estructura jerárquica del orden jurídico, para lo que se sirve de las nociones de validez, vigencia, etc. Explica lo que es la interpretación del derecho y cuáles son los métodos interpretativos. Desgrana la cuestión de las lagunas del derecho, de los modos de creación de éste. Por último analiza la dualidad tradicional derecho-estado y la cuestión del derecho internacional. EL MUNDO DEL SER Y EL MUNDO DEL DEBER SER Distingue Kelsen a las ciencias de la naturaleza, a las que entiende como un sistema cuyos elementos se relacionan por el principio de causalidad, de las ciencias sociales, entre las que ubica al derecho, en las que sus hechos se relacionan por un principio distinto al de la causa y el efecto, principio al que denomina imputación.

Por ser el derecho un fenómeno social, la ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que estudian la sociedad desde distintos puntos de vista. Estas ciencias difieren en su esencia de las de la naturaleza dado que la sociedad es una realidad totalmente distinta de la naturaleza. Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad. Continúa ejemplificando el orden regulador de la naturaleza asociándolo con la inexorabilidad o necesidad con la que se siguen los efectos de las causas, y así, si al metal le aplicamos calor éste se dilatará. La ciencia jurídica, en cambio, elabora reglas de derecho, normas que pretenden regular la conducta de los hombres y para su elaboración no recurre al principio de causalidad que interviene en las leyes naturales sino a otro. Al igual que la ley natural que vincula o relaciona dos hechos, la regla jurídica también lo hace pero mientras que aquella se basa en la relación de causa a efecto y atendiendo a su inexorabilidad, en el mundo jurídico, destinado a reglar conductas, lo que relaciona dos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada. El mundo del deber ser se fundamenta en otro principio básico que es el de la libertad del ser humano para elegir sus acciones. Tanto el principio de causalidad como el de imputación se presentan bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia. Pero la naturaleza de esta relación no es la misma en los dos casos. Indiquemos ante todo la fórmula del principio de causalidad: 'si la condición A se realiza, la consecuencia B se producirá. El principio de imputación se formula de modo diferente: 'Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse'. En el principio de causalidad la condición es una causa y la consecuencia su efecto. Además, no interviene ningún acto humano ni sobrehumano. En el principio de imputación, por el contrario, la relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos. Además de la mencionada similitud entre las normas del mundo del ser y del deber ser se asemejan por ejemplo en que las ciencias del deber ser intentan prescribir, inducir u orientar la conducta humana. Tratan de crear un sistema de leyes que puedan hacer predecible, en la mayor medida posible, el comportamiento humano. Así como las ciencias naturales intentan predecir con sus leyes el comportamiento de las cosas en el universo, las ciencias del deber ser como el derecho, intentan crear un marco normativo para que los hombres se comporten de maneras predecibles. Podemos mencionar como diferencias el hecho de que las normas jurídicas, religiosas o morales pueden o no cumplirse en la realidad mientras que las leyes de la naturaleza se cumplen inexorablemente. Otra diferencia importante entre las leyes formuladas por las ciencias del ser y del deber ser es que las normas del deber ser, especialmente las del derecho, pueden cambiarse, mejorarse (o empeorar también). Como no pretenden describir nada de la realidad sino inducir conductas humanas, no son leyes inmutables y por lo tanto todas las sociedades tienden a ir w perfeccionando sus normas legales y morales. Sin embargo para Kelsen la fundamental diferencia ente la causalidad e imputación consiste, en que la imputación tiene un punto final pues no hay más que dos eslabones, y sin embargo las cadenas de causalidad tienen un número infinito de eslabones, esta no conoce punto final. Dicho en otros términos, la naturaleza pertenece al dominio de la necesidad, en tanto que la sociedad al de la libertad. Considerado como un elemento de la naturaleza, el hombre no es libre, pues su conducta está determinada por las leyes causales. En

cambio, cuando uno de sus actos es juzgado a la luz de una ley moral, religiosa o jurídica, ya se trate de una buena acción, de un pecado o de un crimen, se imputa a éste acto la consecuencia (Recompensa, penitencia o pena) determinada por la ley examinada. La libertad es definida por Kelsen como el hecho de no estar sometido al principio de causalidad. Ésta ha sido concebida como necesidad absoluta pues el hombre o su voluntad es libre al no estar sometida su conducta a leyes causales. Consecuentemente, al hombre se le puede responsabilizar, o reprochar por sus actos, puede ser recompensado, o sancionado. La libertad seria la condición misma de la imputación moral, religiosa o jurídica. Cuando Kelsen se refiere a la imputación debemos presuponer la existencia de una norma creada, de un acto cumplido en el espacio y tiempo y por ello la denomina "positiva", para distinguirlas de las que no han sido creadas de este modo y son sólo supuestas. Así el derecho y la moral son órdenes positivos en tanto en cuanto sus normas han sido puestas o creadas por actos cumplidos en el espacio y en el tiempo. Para definir la relación que la norma jurídica establece entre el acto ilícito y la sanción, la ciencia jurídica formula una regla de derecho que estable que la sanción debe seguir al acto ilícito. Lo que vincula en el orden jurídico dos hechos diversos, por ejemplo, la muerte de una persona y la pena de prisión (antecedente y consecuencia o sanción) es lo que Kelsen denomina "imputación". La imputación entonces es considerada como la relación específica que existe entre el acto ilícito y la sanción, relación que evidentemente no tiene un carácter causal. La ciencia del derecho no pretende, pues dar una explicación causal de conductas humanas a la cuales se aplican las jurídicas. Así define al acto contrario a la norma como: Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito. No obstante que el orden de las ciencias del deber se regía por el principio de la libertad y de constituir la sanción, el castigo o pena imputado por una norma positiva a un obrar ilícito determinado, puede alcanzar a un individuo distinto al autor del acto. Es decir que el concepto de imputación se extendió del sentido originario. Por ejemplo yo tengo la obligación de reparar un daño material que no causé si lo originó un dependiente mío o alguien por quien yo debo responder (responsabilidad objetiva) o el acto prescrito está condicionado por otro hecho o incluso por actos de un tercero, así tenemos por ejemplo diferentes penas para el homicidio o la tentativa de homicidio, y la conducta del culpable puede ser la misma en los dos casos, variando la pena según resulte un hecho exterior, la muerte o supervivencia de la víctima. OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO Luego de establecer que la ciencia del derecho es normativa, y no una ciencia de la naturaleza, lleva adelante la empresa de definir su objeto particular: el derecho. Preliminarmente, realiza la distinción entre dos aspectos del derecho el estático y el dinámico. Destaquemos ante todo que la ciencia estudia el derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico, ya que el mismo puede ser considerado bien en estado de reposo, como un sistema establecido, í o bien en movimiento, en la serie de actos por los cuales es creado.

Gráficamente podemos pensar que el aspecto estático del derecho es lo que veríamos si hubiéramos fotografiado un ordenamiento jurídico. Encontraríamos normas, más o menos generales pero siempre normas, leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, etc. Desde el punto de vista estático, el derecho aparece como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres. El derecho estáticamente considerado es un sistema dé normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad. En cambio desde el punto de vista dinámico, debemos poner el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas jurídicas. Estas normas son creadas y aplicadas por los hombres y los actos que se cumplen a este efecto son regulados por las normas jurídicas. El derecho tiene la particularidad de que regula su propia creación y aplicación: la constitución regula la legislación, las leyes a su vez regulan los actos creadores de normas jurídicas particulares, etc. Así, en su concepción dinámica, el derecho tiene por objeto un sistema de actos que son determinados por normas de un orden jurídico y que crean o aplican dichas normas. DERECHO Y MORAL La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, gira alrededor de la relación entre derecho y moral. El iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral, el positivismo jurídico niega tal conexión. La ciencia jurídica formula juicios, reglas de derecho cuyo objeto estaría constituido por normas jurídicas. Estos juicios se expresan de la siguiente manera: "Si A (por ejemplo, Juan cometió homicidio) entonces B (ir a prisión) debe ser". Cuando en una regla de derecho expresamos que la consecuencia debe seguir a la condición, no adjudicamos a la palabra debe ninguna significación moral. La regla jurídica es un medio para describir el derecho positivo tal como fue establecido por las autoridades competentes; así, el derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Para Kelsen no es necesario renunciar a postulado de que el derecho debe ser moral pues, justamente, sólo distinguiéndolo al orden jurídico de la moral será posible su calificación de bueno o malo. El que considera justo o injusto un orden jurídico o alguna de sus normas se funda, a menudo, no sobre una norma de una moral positiva, es decir, sobre una norma que ha sido "puesta", sino sobre una norma simplemente "supuesta" por él. Así, considerará, por ejemplo, que un orden comunista es injusto puesto que no garantiza la libertad individual. Con ello supone, entonces, que existe una norma que dice que el hombre debe ser libre. Es inconcebible para Kelsen que la ciencia del derecho pueda declarar determinada norma como justa o injusta, pues tal juicio se funda o en una moral positiva, es decir en un orden normativo diferente e independiente del derecho positivo, o en un verdadero juicio de valor, con carácter subjetivo y estos juicios subjetivos no se fundan en una norma positiva sino en una norma supuesta. La Teoría pura desea combatir las tendencias ideológicas exponiendo el derecho tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que es y lo que puede ser, y no si es justo o podría serlo. En este sentido es una teoría radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre el derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitase a comprender la naturaleza del derecho y analizar su estructura.

LA DEFINICIÓN DEL DERECHO Cuando el autor se propone definir al derecho, retoma algunos conceptos ya presentados y establece que la regla de derecho vincula por medio de la imputación, la condición y la consecuencia, afirmando que si la condición se realiza la consecuencia "debe ser" pero éste "debe ser" está desprovisto de todo sentido moral, posee una connotación puramente lógica. La noción de imputación tiene el mismo carácter lógico que la de causalidad poseyendo un carácter antimetafísico y antiideológico. La categoría lógica del deber ser o de la norma nos da tan solo el concepto genérico y no la diferencia específica del derecho. Los sistemas morales positivos son, al igual que el derecho, órdenes normativos, y las reglas que sirven para describirlos tienen la misma forma lógica; en ambos casos una consecuencia está ligada a su condición por vía de una imputación. Se impone, por tanto, buscar en otra parte la diferencia entre el derecho y la moral. Ella aparece en el contenido de las reglas que los describen. En una regla de derecho la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tengo o no contenido económico. Este acto coactivo se llama sanción. En el marco del derecho estatal la sanción se presenta bajo la form...