A Importância DA Hermenêutica NA Construção DE UM NOVO Direito(hermeneutica) PDF

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A IMPORTÂNCIA DA HERMENÊUTICA NA CONSTRUÇÃO DE UM NOVO DIREITO

A origem da palavra hermenêutica surgiu na Grécia, este verbo é tido como o derivado do nome do deus grego Hermes que era mensageiro responsável de transmitir as palavras. É a ciência da interpretação, que se volta para o estudo da interpretação dos textos do direito positivo, uma ciência que tenta elucidar como se dá tal interpretação. A tradição de hermenêutica com a possibilidade de traduzir a linguagem de um para o outro, ela dá a dimensão de interpretar o direito, tentar compreender mecanismos normativos, mecanismos sistemáticos, institucionais, que revelariam em casos concretos qual seria a diretriz do direito para estas mesmas circunstâncias. Diversas sociedades no seu particular, criam seu próprio significado de Direito e tentam resolver seus problemas de conflito, nascendo conquistas libertadoras em prol da dignidade humana, principalmente pós-segunda guerra mundial. Para Carlos Maximiliano, a hermenêutica tem por objeto “o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito”. Dito de forma mais acessível: “Não se interpreta o direito em tiras; não se interpretam textos normativos isoladamente, mas no seu todo.” Estas palavras proferidas por Eros Grau, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, em uma de suas decisões, apontam com precisão para uma das

características

da

interpretação

normativa

contemporânea:

sistematicidade. Esta é apenas uma das propriedades da hermenêutica atual que foi constituída progressivamente ao longo da história, principalmente, após a passagem do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito. Naquele, o Direito era interpretado exclusivamente sob à luz da lei, isto é, a norma jurídica legislativa era o próprio Direito. Nesse contexto, os hermeneutas da ordem jurídica buscavam tão somente interpretar a melhor lei de acordo com a vontade original do legislador, sem a influência de outros

aspectos que circunda o direito, como sociais, morais e éticos. Já no Estado Constitucional de Direito, o jurista, intérprete do direito, se desvincula da estreita interpretação legalista e passa a ser um verdadeiro “legislador do caso concreto”. Isto ocorre porque o processo de hermeneia adquire novas características que permitem o intérprete estender ou restringir o alcance e os efeitos da lei. A partir desse momento, observa-se a que, por mais que o legislador se esforce, a lei nunca terá seu significado acabado, pois encontramo-nos numa sociedade dinâmica, ou seja, que está em contínuo processo de mutação. Este fato, impõe ao jurista o dever de ajustar as normas às situações supervenientes. Por isto, foi necessária a aproximação entre o Direito e os fatores sociais, entre eles os usos e costumes. A hermenêutica no Pós-guerra foi de fundamental importância, pois esta, percebeu às atrocidades cometidas na segunda guerra mundial, principalmente pela Alemanha, quando a teoria jurídica vivia sob a influência do Estado Legislativo de Direito, onde a Lei e o Princípio da Legalidade eram as únicas formas de legitimação, o “Novo Direito” ( Estado Constitucional de Direito), funda-se na Dignidade da Pessoa Humana, resultado da compreensão feita com aqueles que vivenciaram a Segunda Guerra Mundial. Daí, logo após o positivismo nota quão importante são os princípios, e não somente a Norma sem nenhuma influência, agora estes não desempenham função meramente auxiliar ou subsidiária na aplicação de um Direito, servindo somente de meio de integração da ordem jurídica em uma eventual lacuna, e sim como normas de aplicação imediata e de extremo respeito a eles. A hermenêutica jurídica é fundamental para a interpretação das leis e normas jurídicas da nossa sociedade, estabelecendo métodos para a compreensão legal caberá ao aplicador conhecer a hermenêutica para aplicação

da

norma

do

direito

material

e

processual,

dependendo

necessariamente da interpretação de cada um. Baseada na compreensão do que seja a hermenêutica e a interpretação e a importância de ambas no contexto jurídico, deverá observar o conteúdo do texto para saber como se dará a aplicação do Direito.

Exemplo disso é a possibilidade do casamento homoafetivo. Os artigos do ordenamento brasileiro, assim como o costume no Brasil, diziam, na sua literalidade que o casamento ou união estável é “entre homem e a mulher”, assim se lê no artigo 1726 do CC/2002. No entanto, o Supremo Tribunal Federal com uma interpretação sistemática e teleológica, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 4277, e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo (STF, 2011). O direito apesar de não ser acabado em si, não é trocado sempre que existe mudanças sociais, ele se transforma diariamente, não no direito material, propriamente dito e sim, na aplicabilidade de um novo contexto social, facilitando o entendimento da legislação adaptadas de acordo com as necessidades públicas, dessa maneira cria-se um olhar hermenêutico traçado para os legisladores seguir perante a lei. Não se deve confundir Direito e lei. Aquela (lei) é instrumento do direito e emana do Estado, o que facilita a ligação permanente com a classe dominante, disso decorre que nem toda lei instrumentaliza o direito. Já o Direito, é algo mais amplo, são princípios e normas libertadoras, são conquistas, como ensina Roberto Lyra Filho, em sua obra “o que é Direito”. Partindo dessa premissa, o direito não pode ser reduzido a mera legalidade, ou seja, a ideia de que se está na lei é Direito e está finalizado, não podendo ser interpretado de uma nova forma. É notável dizer que, em diversas culturas o direito à liberdade de negociar, por exemplo, comprar e vender, essa liberdade, traduzida como princípio, se revela como o direito à livre-iniciativa; essa é a doutrina que defende a liberdade do indivíduo em suas atividades econômicas. No contexto brasileiro, está positivado na constituição do Brasil de 1988 no seu artigo primeiro; se lida literalmente nos textos ou nos costumes, principalmente com base na antiga forma de ver o direito, maneira positivista baseada na liberdade e obrigatoriedade dos acordos (pacta sunt servanda), pode ser interpretada como o direito de o indivíduo vender sua mercadoria sem a interferência de ninguém, nem o Estado, mesmo que venha a ferir outros princípios ou causar uma injustiça. Mas, nesse sentido entra a hermenêutica.

Ela, é a técnica que tem por objeto a interpretação de textos religiosos, filosóficos ou melhor, os jurídicos. A primeira forma de interpretação feita, tratase da literal, ou seja, do sentido das palavras. Desse jeito, um texto que diz é livre o comércio, pode ser entendido como uma liberdade sem fim. Por isso, para a hermenêutica, a interpretação literal é importante, mas é limitada, não basta para desvendar o Direito. Sendo assim, apegada apenas à literalidade, não é possível acompanhar as necessidades anseios da sociedade, principalmente, nos textos que geralmente são criados para ter uma vida grande e indefinida, tão pouco resolver problemas complexos surgidos graças ao desenvolvimento, uma vez que o comércio de outrora, regional e dependente de navios, não se confunde com o comércio digital vivido na modernidade. Por isso, a hermenêutica se utiliza da interpretação sistemática e teleológica. Aquela (sistemática) analisa o texto, não como algo isolado, mas como obra inacabada dentro de um sistema de normas que clama complementação. Já a teleológica, busca a finalidade da norma jurídica, adequando-a dentro dos critérios atuais. Retomamos o exemplo da livreiniciativa, esta doutrina sozinha, pode levar ao engano de que o sistema permite, por exemplo, que vendedores pratiquem o preço que quiser, quando e como quiser. No entanto, a constituição e outros princípios do direito, protegem valores como a dignidade da pessoa humana, a boa-fé, supremacia da ordem pública ou a fragilidade do consumidor, por meio do Código de defesa do consumidor. Tento isso em vista, é claro que compradores (consumidores) sob coação (coação moral ou física) ou aqueles que desconhecem característica essencial do bem adquirido que se soubesse, não teria realizado o negócio (erro essencial), não estão realizando sua liberdade, visto que possui vício em sua vontade (ou mesmo a falta dela). Desse modo, a interpretação sistemática e teleológica, juntas, realizam e ajudam o intérprete, a ajustar a norma-princípio (livre-iniciativa) e dar o seu devido limite e cor quando necessário, possibilitando impedir injustiças que uma visão literal poderia trazer. Assim, nasce o novo direito, aquele que resulta de uma interpretação nunca acabada, mas que busca a completude com a dignidade da pessoa humana como fundamento basilar.

Podemos contextualizar a hermenêutica como uma técnica que tem por objeto a interpretação de textos religiosos, filosóficos ou melhor, os jurídicos. A primeira forma de interpretação feita, trata-se da literal, ou seja, do sentido das palavras. Desse jeito, um texto que diz é “livre o comércio”, pode ser entendido como uma “liberdade sem fim”. Por isso, para a hermenêutica, a interpretação literal é importante, mas é limitada, não basta para desvendar o Direito. Á vista disso, apegada apenas à literalidade, não é possível acompanhar as necessidades anseios da sociedade, principalmente, nos textos que geralmente são criados para ter uma vida grande e indefinida, tão pouco resolver problemas complexos surgidos graças ao desenvolvimento, uma vez que o comércio de outrora, regional e dependente de navios, não se confunde com o comércio digital vivido na modernidade. Por isso, a hermenêutica se utiliza da interpretação sistemática e teleológica. Aquela (sistemática) analisa o texto, não como algo isolado, mas como obra inacabada dentro de um sistema de normas que clama complementação. Já a teleológica, busca a finalidade da norma jurídica, adequando-a dentro dos critérios atuais. Conclui-se que, o papel da hermenêutica é significativo, porque leva a repelir o reducionismo tradicional da interpretação à atividade de mera subsunção, pois “a interpretação do direito não se reduz a exercício de comprovação de que, em determinada situação de fato, efetivamente se dão as condições de uma consequência jurídica”, não pode ser reconduzido a uma atividade de reconstrução do pensamento do legislador, o que se interpreta é o texto, à luz do caso ao qual ele vai ser aplicado e concretizado. Portanto mesmo sem norma explícita, a hermenêutica jurídica foi fundamental na criação (leia-se reconhecimento) desse “novo” direito, pois quebrou o limite literal do texto jurídico (art. 1723 CC/02) e trouxe luz a um direito mais justo, uma conquista (conforme as normas e valores da CF/88), que permite dar a devida mudança nos entendimentos quando necessário à proteção dos direitos fundamentais e dignidade humana. Sem dúvidas um papel existencial para o direito contemporâneo.

Referências BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1997, pp. 18-23. LYRA FILHO, Roberto. O QUE É DIREITO. 11ª Edição. São Paulo - SP: Brasiliense, primeira edição em 1982. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 01. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. SANDEL, Michael. Justiça: O Que é Fazer a Coisa Certa [tradução 6ª ed. de Heloísa Matias e Maria Alice Máximo]. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2015. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 2ª ed, São Paulo: Malheiros,2003, p. 64. Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1975, p.29). SUPREMO RECONHECE UNIÃO HOMOAFETIVA. Notícias STF, 2011. Disponível:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo= 178931 . Acesso em: 07, setembro de 2020....