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Augsburger Examinatorium der Juristischen Fakultät Universitätsstraße 24 86159 Augsburg Zimmer 2007

Examinatorium StrafR - BT

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Arbeitspapier 1 zu LE 1

[email protected] www.jura.uni-augsburg.de/examinatorium

Prof. Dr. Johannes Kaspar Diebstahl und Unterschlagung A) Übungsklausuren -

Beulke, Klausurenkurs III 5. Aufl. (2018), Rn. 106 (Fall 3); Rn. 155 (Fall 4); Rn. 399 (Fall 9).

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Dzatkowski/Wolter JA 2017, 689.

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Preuß ZJS 2016, 639.

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Morgenstern Jura, 2016, 686.

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Jänicke JuS 2016, 1099.

B) Grundlagen I.

Diebstahl, § 242 StGB

Der herrschenden Meinung folgend schützt der Diebstahl sowohl Eigentum als auch Gewahrsam. Der Schutz des Gewahrsams wird teilweise bestritten, da dieser keine Besitzberechtigung voraussetzt. § 242 StGB stellt den Grundtatbestand des Diebstahls dar, hingegen ist § 243 StGB kein Tatbestand, sondern eine Strafzumessungsnorm. Echte Qualifikationen zu § 242 StGB sind jedoch die §§ 244, 244a StGB. Beim Diebstahl handelt es sich um ein Delikt mit überschießender Innentendenz. Die Zueignung muss erstrebt werden, aber nicht objektiv gegeben sein. Man spricht insofern auch von einem „kupierten Erfolgsdelikt“. § 242 StGB setzt voraus, dass der Täter eine fremde bewegliche Sache wegnimmt. Der Begriff der Sache richtet sich nach § 90 BGB und umfasst somit alle körperlichen Gegenstände. Der Aggregatszustand ist dabei irrelevant. Auch Tiere unterfallen dem Sachbegriff des StGB (§ 90a BGB steht dem nicht entgegen). Immaterielle Güter sind also keine tauglichen Tatobjekte. Fremd ist eine Sache dann, wenn sie nicht im Alleineigentum des Täters steht und nicht herrenlos ist. Die Fremdheit der Sache richtet sich nach dem Zivilrecht. Rückwirkungsfiktionen (etwa durch § 142 I BGB) gelten im Strafrecht jedoch nicht. Es gilt die Eigentumslage zur Zeit der Tat.

Examinatorium Strafrecht - Besonderer Teil

Vgl. zum Problem der Fremdheit und Wegnahme von Geld am Bankautomaten: Eisele JuS 2018, 300. Vgl. zum sog. „Containern“: Eser/Scharnberg JuS 2012, 809 (812); BayObLG BeckRS 2019, 24051, mit Bespr.

Jahn JuS 2020, 85 und Jäger JA 2020, 393. Vgl. zu den sog. Liebesschlössern: AG Köln JuS 2013, 271 (Link: jurion); Reinhardt JA 2016, 189.

Beweglich ist sie, wenn sie tatsächlich fortbewegt werden kann, oder zum Zweck der Wegnahme fortbewegbar gemacht werden kann. Wegnahme bedeutet den Bruch fremden Gewahrsams und die Begründung neuen, nicht notwendig tätereigenen Gewahrsams. Vgl. zur Wegnahme in der Fallbearbeitung: Kudlich JA 2017, 428.

Gewahrsam ist die von einem entsprechenden Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft einer natürlichen Person über eine Sache, deren Reichweite sich nach der Verkehrsauffassung bestimmt. Dabei ist die Herstellung einer engen Beziehung zwischen Person und Sache erforderlich. Beendet ist die Wegnahme erst dann, wenn der Gewahrsam beim Dieb nicht nur begründet, sondern auch in einem gewissen Maße gesichert ist. Gewahrsamsbruch ist die Aufhebung des Gewahrsams ohne Einverständnis des bisherigen Gewahrsamsinhabers. Stimmt das Opfer zu, handelt es sich um ein tatbestandsausschließendes Einverständnis. Neuer Gewahrsam ist begründet, wenn die Herrschaft über die Sache derart erlangt wurde, dass sie ungehindert durch den alten Gewahrsamsinhaber ausgeübt werden kann und dieser seinerseits nicht mehr über die Sache verfügen kann, ohne die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen. Subjektiv müssen Vorsatz sowie Zueignungsabsicht gegeben sein. Der Vorsatz muss sich auf den ganzen objektiven Tatbestand beziehen, also auch auf die Fremdheit der Sache. Somit kommt ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB dann in Betracht, wenn sich der Täter irrtümlich für den Eigentümer hält oder glaubt, der Berechtigte sei mit dem Gewahrsamswechsel einverstanden. Zueignung ist die Anmaßung eigentümerähnlicher Verfügungsgewalt, indem der Täter die Sache dem eigenen Vermögen einverleibt und sich unter endgültiger Ausschließung des Eigentümers wirtschaftlich an dessen Stelle setzt. Somit besteht die Zueignung aus zwei Komponenten: Aneignung und Enteignung. Es reicht, wenn die Aneignung nur vorübergehend erfolgt, die Enteignung muss jedoch auf Dauer angelegt sein. Für die Zueignungsabsicht ergibt sich daher, dass sowohl der Enteignungsvorsatz (hier reicht dolus eventualis hinsichtlich der dauerhaften Verdrängung des Eigentümers aus dessen Eigentümerposition) wie auch die Aneignungsabsicht (Absicht iSv dolus directus 1. Grades, sich oder einem Dritten die Sache/den Sachwert – s.u. – ins Vermögen einzuverleiben) zu prüfen sind. 2

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Gegenstand der Zueignung ist im Regelfall die Substanz der Sache, die der Täter entzieht. Es gibt jedoch Problemfälle, in denen die Substanz und der Sachwert voneinander getrennt sind, z. B. im Falle des Sparbuchs. Dazu gibt es unterschiedliche Ansichten: 1.

Substanztheorie Nach der Substanztheorie ist Gegenstand der Zueignung die Sache selbst, so dass es nicht auf ihren wirtschaftlichen Wert ankommt. Dann werden aber z. B. Sparbücher nicht erfasst.

2.

Sachwerttheorie Der Sachwerttheorie (lucrum ex re) folgend, ist Gegenstand der Zueignung der wirtschaftliche Wert der Sache, wenn er in ihr verkörpert ist; dies erfasst aber keine wertlosen Gegenstände. Die modifizierte Sachwerttheorie (lucrum ex negotio cum re) erfasst zusätzlich noch den in der Sache verkörperten Veräußerungswert.

3.

Vereinigungstheorie Herrschende Meinung ist die Vereinigungstheorie. Danach ist Gegenstand der Zueignung die Sache selbst oder der in der Sache verkörperte Wert. Folglich werden sowohl das Sparbuch als auch (materiell) wertlose Dinge, wie z. B. ein Liebesbrief erfasst.

Auch Drittzueignungsabsicht ist ausreichend. Weiterhin muss die erstrebte Zueignung objektiv rechtswidrig sein. Die Zueignung ist dann nicht rechtswidrig, wenn der Täter einen fälligen und einredefreien Anspruch auf Übereignung der konkreten Sache hat, sein Handeln also nicht gegen die dingliche Rechtslage verstößt. Der Vorsatz des Täters muss sich auch auf die Rechtswidrigkeit der Zueignung beziehen. Bei den Rechtfertigungsgründen ist zu unterscheiden: Solche, die den Vorgang der Zueignung betreffen, wie etwa § 904 BGB oder die mutmaßliche Einwilligung, schließen die Rechtswidrigkeit der Zueignung und somit den Tatbestand aus. Rechtfertigungsgründe, wie z. B. Notwehr, die sich auf die Wegnahme beziehen, wirken rechtfertigend. Es finden daher zwei unterschiedliche Rechtswidrigkeitsprüfungen statt (nämlich im subjektiven Tatbestand im Rahmen der Zueignungsabsicht sowie in der Rechtswidrigkeit). Vgl. zur Zueignungsabsicht in der Fallbearbeitung: Kudlich/Oğlakcıoğlu JA 2012, 321. Vgl. zur Pfandflaschenproblematik: BGH NStZ-RR 2019, 45 (Link: hrrs) mit Bespr. Kudlich JA 2019, 152.

II.

Besonders schwerer Fall des Diebstahls, § 243 StGB

§ 243 StGB enthält Regelbeispiele für das Vorliegen eines besonders schweren Falls des Diebstahls. Im Unterschied zu Qualifikationstatbeständen sind Regelbeispiele bloße Strafzumessungsregeln und daher unter dem Punkt „Strafe“ zu prüfen. Analog den Tatbestandsmerkmalen müssen aber auch Regelbeispiele sowohl objektiv als auch subjektiv verwirklicht sein. Das Vorliegen eines solchen Regelbeispiels indiziert einen besonders schweren Fall, kann aber durch eine Gesamtabwägung widerlegt werden. Genauso schließt das Nicht-Vorliegen eines Regelbeispiels i.S.d. § 243 I Nr. 1–7 StGB nicht die Annahme eines besonders schweren Falls aus, denn § 243 StGB enthält keine abschließende Aufzählung. Vielmehr können nach 3

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§ 243 I 1 StGB auch sog. unbenannte besonders schwere Fälle vorliegen. Wichtige Fallgruppen sind in diesem Zusammenhang der Diebstahl hochwertiger Sachen und der Amtsdiebstahl. Aktuell werden unbenannte besonders schwere Fälle auch im Rahmen des Einsatzes von Stör- bzw. Verstärkersendern bei Kfz-Diebstählen diskutiert. Vgl. hierzu aktuell: BGH NStZ 2018, 212 mit Anm. Hoven (Link: hrrs) Wichtig ist dabei die Differenzierung von Störsendern, die bereits Verriegelung des Fahrzeugs verhindern (unbenannter Fall) und der Verwendung von Verstärkersignalen bei sog. „Key-less Go“ Systemen, wobei wohl § 243 I 2 Nr. 1 StGB Anwendung finden soll.

Absatz 2 enthält eine zwingende Ausschlussklausel für Fälle, in denen sich der Diebstahl auf eine geringwertige Sache bezieht. Liegt § 243 II StGB vor, kommt ein besonders schwerer Fall unter keinen Umständen in Betracht. Wichtige Definitionen: Einbrechen ist das gewaltsame, nicht notwendige substanzverletzende Öffnen einer dem Zutritt entgegenstehenden Umschließung. Einsteigen ist jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung. Vgl. zum Begriff des „Einsteigens“: BGH NStZ 2017, 166 (Link: hrrs) Eindringen ist das Betreten eines geschützten Bereichs gegen den erklärten oder mutmaßlichen Willen des Berechtigten. Das Hineingelangen mit einem Teil des Körpers ist ausreichend. Schlüssel ist ein Instrument zum Betätigen von Schlössern, falsch ist er dann, wenn er zur Tatzeit nicht, nicht mehr oder noch nicht zur Öffnung des fraglichen Verschlusses bestimmt ist, nicht aber schon allein bei unbefugter Benutzung. Andere Schutzvorrichtungen müssen geeignet und bestimmt sein, gerade die Wegnahme einer Sache zu erschweren (und nicht lediglich die Entdeckung der Tat zu fördern). Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus der wiederholten Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und einer gewissen Dauer verschaffen will, dabei ist die erstmalige Tat mit entsprechender Absicht ausreichend.

Die Teilnahme an einem Diebstahl in einem besonders schweren Fall ist möglich, wenn die Teilnahmehandlung als solche einen besonders schweren Fall darstellt. Es gilt insofern § 28 II StGB entsprechend, d.h. das Vorliegen eines besonders schweren Falles ist für jeden Beteiligten einzeln zu prüfen. Im Rahmen des Versuchs ist zu unterscheiden: - Versuchter Diebstahl + vollendetes Regelbeispiel: → Versuchter Diebstahl in besonders schwerem Fall (wohl unstr.) - Vollendeter Diebstahl + nur „versuchtes“ Regelbeispiel: • h.L.: Regelbeispiele sind keine Tatbestandsmerkmale. Sie entfalten ihre Regelwirkung daher nur, wenn sie vollständig erfüllt sind. → Nur vollendeter Diebstahl 4

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• M.M.: Regelbeispiele sind tatbestandsähnlich; Die Gesetzesänderung des § 243 StGB von Qualifikationstatbeständen hin zu Regelbeispielen sollte nichts an Versuchsstrafbarkeit ändern. (So wohl auch der BGH, wenngleich er diesen Fall bislang nicht entschieden hat). → Vollendeter Diebstahl im „versuchten“ besonders schweren Fall - Versuchter Diebstahl + „versuchtes“ Regelbeispiel: • h.L.: s.o. → Nur versuchter Diebstahl möglich • BGH: Regelbeispiele sind tatbestandsähnlich, kein tiefgreifender Unterschied zu QualiTb. (BGHSt 33, 370): → Versuchter Diebstahl in „versuchtem“ besonders schweren Fall Nach vorzugswürdiger h.L. tritt somit die Regelwirkung des § 243 StGB nur dann ein, wenn ein vollverwirklichtes Regelbeispiel vorliegt, unabhängig davon, ob § 242 StGB nur versucht oder auch vollendet wurde. Dabei beginnt der Versuch, wenn der Täter zur Verwirklichung des Grunddelikts und dabei auch zur Verwirklichung der Merkmale des Regelbeispiels ansetzt. Vgl. zu diesem Problemkreis: Huber JuS 2016, 597.

Die Ausschlussklausel des Absatzes 2 gilt nicht für § 243 I Nr. 7 StGB und setzt objektiv und – anders als bei § 248a StGB! – subjektiv Geringwertigkeit voraus („auf eine geringwertige Sache bezieht“), d.h. der Täter muss von der Geringwertigkeit der Sache ausgehen. Die Geringwertigkeit der Sache richtet sich nach dem objektiven Verkehrswert der Sache. Bei mehreren Sachen ist der Gesamtwert heranzuziehen. Die Grenze liegt etwa bei 25,- € (so BGH). III. Diebstahlsqualifikationen, §§ 244, 244a StGB Bei den §§ 244, 244a StGB handelt es sich um echte Qualifikationen. 1.

§ 244 I Nr. 1 StGB

Eine Waffe ist im technischen Sinn zu verstehen, somit jeder Gegenstand der nach Art seiner Anfertigung geeignet und schon hiernach oder nach allgemeiner Verkehrsauffassung dazu bestimmt ist, durch seinen üblichen Gebrauch Menschen durch seine mechanische oder chemische Wirkung körperlich zu verletzen. Beisichführen bedeutet, den Gegenstand zwischen Versuchsbeginn und Vollendung [a.A. Beendigung, strittig] bewusst gebrauchsbereit bei sich zu haben. Der Täter muss sich der Waffe/des Werkzeugs jederzeit bedienen können. Zum Problem des gefährlichen Werkzeuges bei § 244 I Nr. 1 StGB vgl. Lösung zu Fall 1 Abwandlung (Taschenmesserfall).

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2.

§ 244 I Nr. 2 StGB

Eine Bande liegt vor, bei einer auf ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung beruhende Verbindung einer Mehrzahl von Personen (h.M.: mind. 3), die sich zur fortgesetzten Begehung mehrerer selbständiger Täten iSd §§ 242, 249 StGB zusammengeschlossen haben. 3.

§ 244 I Nr. 3 StGB

Der Wohnungsbegriff bei § 244 I Nr. 3 StGB ist deutlich enger als bei § 123 I StGB. Erfasst werden hier nur solche Räumlichkeiten, die als Mittelpunkt des privaten Lebens der Selbstentfaltung und der vertraulichen Kommunikation dienen. Beachte: Seit 2017 stellt ein Einbruch in eine „dauerhaft genutzte Privatwohnung“ gem. § 244 IV StGB ein Verbrechen (§ 12 I StGB) dar. Bei gemischt genutzten Gebäuden (Bsp. Arztpraxis im EG und Wohnbereich des Arztes im OG) muss unterschieden werden, worin eingebrochen und wo der Diebstahl begangen wurde: -

Einbruch in Geschäftsraum (der mit Wohnung verbunden ist), um nur aus diesem zu stehlen → § 244 I Nr. 3 StGB (-) (Täter begibt sich zu keinem Zeitpunkt in den Wohnbereich)

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Einbruch in Wohnung, um aus einem mit dieser verbundenen Geschäftsraum zu stehlen: → § 244 I Nr. 3 StGB (+) (vgl. BGH NStZ 2001, 533 und h.L.)

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Einbruch in Geschäftsraum, um aus der mit diesem verbundenen Wohnung zu stehlen: → § 244 I Nr. 3 StGB (-) (Arg: Wortlaut der Norm „ …in eine Wohnung einbricht…“, vgl. BGH NStZ 2008, 514; anders, wenn es vor Betreten einer Wohnung der Überwindung weiterer Hindernisse bedarf. Dies kann dann u.U. ein eigenständiges Einbrechen in die Wohnung darstellen.)

Vgl. hierzu: Lotz/Reschke Jura 2012, 483 f. Vgl. aktuelle Rspr. zum Wohnungseinbruchsdiebstahl: BGH JuS 2017, 175 mit Anm. Eisele (zum Problem des Versuchsbeginns; Link: jurion); BGH JuS 2017, 470 mit Anm. Hecker (Einbruch in Wohnmobil); BGH JA 2016, 872 (Kellereinbruch); BGH NStZ-RR 2018, 14 (Wochenendhäuser; Link: hrrs) Übungsklausur auch zum Wohnungseinbruchsdiebstahl mit Waffen: Hirsch/Dölling JuS 2019, 997.

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4.

§ 244a I StGB

Der schwere Bandendiebstahl gem. § 244a I StGB stellt ggü. § 244 I StGB eine weitere Qualifikation dar. Die Norm pönalisiert die bandenmäßige Begehung von § 243 I 2 Nr. 1 – 7 StGB bzw. von § 244 I Nr. 1 oder 3 StGB. Literatur zum Diebstahl:

Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT/2 (42 . Aufl., 2019), Rn. 68 ff.; Rengier, BT I (22 . Aufl., 20 20), §§ 2-4; Jäger, Examens-Repetitorium Strafrecht BT (8. Aufl., 2019), §§ 6-8.

IV. Unterschlagung, § 246 StGB Die Unterschlagung stellt einen Auffangtatbestand dar und dient dem Schutz des Eigentums. Sie umfasst jedes Verhalten, in dem sich der Wille des Täters, eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten zuzueignen, in einer objektiven, den berechtigten Eigentümerinteressen zuwiderlaufenden Handlung manifestiert. Eine Strafbarkeit nach § 246 StGB entfällt aber, wenn die Zueignung schon durch einen anderen selbständigen Straftatbestand mit schwererer Strafe bedroht ist (Subsidiaritätsklausel). §§ 247, 248a StGB sind entsprechend anwendbar. Im Gegensatz zum Diebstahl muss bei der Unterschlagung objektiv eine Zueignung gegeben sein, eine nach außen erkennbare Zueignungshandlung ist erforderlich. Dafür kommt jede Form der Besitzänderung in Betracht. Auch hier muss die Zueignung wie beim Diebstahl rechtswidrig sein sowie vom Vorsatz erfasst werden. § 246 II StGB stellt eine Qualifikation dar. Das Objekt ist dem Täter dann anvertraut, wenn der Täter vom Eigentümer oder einem Dritten eine Sache mit der Verpflichtung erlangt hat, sie zu einem bestimmten Zweck zu verwenden, aufzubewahren oder nur zurückzugeben. Dies setzt Vorsatz bezüglich der vereinbarten Art und Weise des Sachumgangs voraus. Literatur zur Unterschlagung:

Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT/2 (42. Aufl., 2019), Rn. 305 ff.; Rengier, BT I (22. Aufl., 2020), § 5; Jäger, Examens-Repetitorium Strafrecht BT (8. Aufl., 2019), § 6.

C) Standardfragen I.

Behandlung von Geldschulden

Die Rechtswidrigkeit der Zueignung entfällt, wenn der Täter einen fälligen und einredefreien Anspruch auf Übereignung der Sache hat. Bei Gattungsschulden ist dabei zu beachten, dass der Anspruch des Gläubigers sich vor erfolgter Konkretisierung (§ 243 II BGB) nur auf eine Leistung nach mittlerer Art und Güte richtet (§ 243 I BGB). Somit hat der Schuldner ein Auswahlrecht. Verletzt nun der Gläubiger dieses Auswahlrecht, indem er sich eigenmächtig aus der Sache befriedigt, ist auch die Zueignung rechtswidrig. Fraglich ist nun, wie Geldschulden zu behandeln sind. Dazu gibt es zwei Ansichten: 7

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1.

Wertsummentheorie

Danach nehmen Geldschulden eine Sonderstellung ein. Der Gläubiger hat einen Anspruch auf eine bestimmte Summe, losgelöst vom Geldstück, das bloßer Träger der Wertsumme ist. Denn bei Geld besteht kein schützenswertes Auswahlrecht des Schuldners. Somit handelt, wer eigenmächtig Geld wegnimmt und einen entsprechenden Anspruch auf die Summe hat, objektiv rechtmäßig. 2.

Rechtsprechung

Die Rechtsprechung behandelt Geldschulden als Gattungsschulden, so dass dem Schuldner auch hier ein Auswahlrecht zusteht. Verletzt der Gläubiger dies, handelt er objektiv rechtswidrig. Zur Vertiefung:

Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT/2 (42. Aufl., 2019), Rn. 202; Rengier, BT I (22. Aufl., 2020), § 2 Rn.191 ff.; Jäger, Examens-Repetitorium Strafrecht BT (8. Aufl., 2019), § 6 Rn. 247.

II.

Ist § 244 I Nr. 1a StGB für berufsmäßige Waffenträger teleologisch zu reduzieren?

Umstritten ist die Frage, ob § 244 I Nr. 1a StGB für berufsmäßige Waffenträger teleologisch zu reduzieren ist, z.B. ein Polizist entwendet während seines Streifengangs einen Kaugummi. Es wird argumentiert, dass hier der vom Gesetzgeber vermutete Gefährlichkeitszusammenhang zwischen dem Beisichführen einer Waffe und der Tat nicht ohne weiteres gegeben sei. Bei § 244 I Nr. 1a StGB müsse eine besondere Beziehung zur Tat bestehen. Diese bestehe bei berufsmäßigen Waffenträgern nicht, da sie die Waffe nur „zufällig“ bei sich führen, weshalb eine teleologische Reduktion notwendig sei. Diese Ansicht wird überwiegend abgelehnt. Die Gefährlichkeit bleibt schließlich gleich, ob der Täter zum Waffentragen verpflichtet ist oder nicht. Eine Reduktion widerspricht auch dem Gesetzeswortlaut, der für § 244 StGB keinerlei Ausnahmen vorsieht und ist auch mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar. Auch berufsmäßige Waffenträger können durch plötzlich auftretende Probleme zum Einsatz der Waffe verleitet werden. Eine teleologische Reduktion ist somit abzulehnen, ein Härteausgleich kann aber über die allgemeinen Strafzumessungsabwägungen erfolgen. Zur Vertiefung:

Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT/2 (42. Aufl., 2019), Rn. 270 f.; Rengier, BT I (22. Aufl., 2020), § 4 Rn. 54 ff.; Jäger, Examens-Repetitorium Strafrecht BT (8. Aufl., 2019), § 8 Rn. 268.

III. Wie ist der Begriff „gefährliches Werkzeug“ in § 244 I Nr. 1a StGB auszu...