Attiuvità contrattuale PA Il correttivo 328 1 PDF

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L’attività contrattuaLe deLLa P.a. 1. L’azione amministrativa «Privatizzata» L’azione amministrativa della P.A. può esplicarsi sia attraverso il provvedimento amministrativo che mediante le «forme» proprie del diritto privato, e, in particolare, ricorrendo al contratto. L’attività contrattuale dello Stato e degli altri enti pubblici, pur se costituisce manifestazione della capacità di diritto privato della P.A., è, tuttavia, di massima, regolata, oltreché dal diritto privato, da norme dell’ordinamento giuspubblicistico. La differenza tra l’agire per provvedimento e l’agire per contratto si percepisce soprattutto nel diverso modo in cui il soggetto pubblico si rapporta con il destinatario della sua azione. Ed invero, qualora la P.A. decida di utilizzare il provvedimento amministrativo agisce unilateralmente, in virtù dei suoi poteri autoritativi, ponendosi in una posizione di supremazia rispetto al privato; laddove, invece, la P.A., nell’ambito della sua capacità di diritto privato, utilizzi il contratto si spoglia di ogni prerogativa pubblicistica e si pone su un piano di parità con il privato cittadino, divenendo «parte» del relativo rapporto giuridico. Tale sostanziale parità trova un unico limite nella natura vincolata dell’attività contrattuale pubblica: il ricorso a schemi contrattuali privatistici non implica, infatti, una rinuncia al necessario perseguimento di quei fini pubblici alla cui tutela la P.A. è preposta.

In tale prospettiva si colloca la previsione generale contenuta nell’art. 1, comma 1bis, L. 241/1990, ai sensi del quale «la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente»: dalla lettera della disposizione non sorgono dubbi sul fatto che il legislatore ha inteso formalizzare una piena e generale capacità di diritto privato dell’amministrazione, che trova quale unico limite quello per cui può essere esercitata «soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità pubbliche» (CASETTA). 2. cLassificazione dei contratti deLLa P.a I contratti stipulabili da una P.A. possono così distinguersi: a) contratti ordinari. Sono i cosiddetti contratti di diritto comune caratteristici dell’autonomia privata (si pensi ad esempio alla vendita, alla locazione, al contratto di appalto). Essi non presentano alcuna particolarità rispetto agli schemi contrattuali utilizzati dai soggetti privati; b) contratti speciali di diritto privato. Si definiscono, così, quei contratti regolati da norme di diritto privato speciale (tali sono ad esempio i contratti di trasporto ferroviario). La loro peculiarità risiede, perciò, nel fatto di essere regolati da norme civilistiche di specie rispetto a quelle generali del codice civile; c) contratti ad oggetto pubblico. Sono quelli che si caratterizzano per l’incontro e la commistione tra provvedimento amministrativo e contratto. Si pensi, ad esempio, alle convenzioni che si accompagnano alla concessione di un bene pubblico. Inoltre, quando si parla di attività contrattuale della pubblica amministrazione, un’altra importante distinzione è quella basata sulla dicotomia contratti passivi — contratti attivi. I contratti passivi sono quei contratti con i quali la P.A. si procura beni e servizi necessari al proprio funzionamento dietro erogazione di somme di denaro (es.: gli appalti, la compravendita, la locazione, il contratto d’opera ecc.); i contratti attivi, invece, sono quei contratti mediante i quali l’amministrazione si procura delle entrate finanziarie (es.: la compravendita, nel caso in cui la P.A. riveste il ruolo di venditore, la locazione quando il soggetto pubblico è locatore ecc.).

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3. iL diritto dei contratti PubbLici: iL nuovo codice dei contratti PubbLici A) Profili generali Nel nostro ordinamento, il quadro normativo in materia di contratti pubblici è sempre stato frastagliato e complesso, in quanto caratterizzato da una molteplicità di disposizioni, non sempre coordinate tra loro. Il testo normativo di riferimento è stato per lungo tempo rappresentato dal D.Lgs. 12-4-2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici , al quale ha fatto seguito il D.P.R. 5-10-2010, n. 207, recante il Regolamento di attuazione del Codice. Un totale «stravolgimento» del quadro normativo di riferimento è stato realizzato con la L. 281-2016, n. 11, con la quale il legislatore ha delegato il Governo sia a recepire le nuove direttive europee in materia – la n. 2014/24/UE, sugli appalti pubblici; la n. 2014/25/UE, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e servizi postali; la n. 2014/23/UE, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione – che a procedere ad un riordino complessivo della disciplina vigente. In attuazione della delega è stato approvato il D.Lgs. 18-4-2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, che, oltre a recepire la normativa europea, effettua un generale riordino della materia contrattualistica. Numerose norme codicistiche sono poi state modificate con il D.Lgs. 19-4-2017, n. 56, cd. correttivo al Codice, di cui si tiene conto nella trattazione che segue. Quanto alla struttura del testo, questo si compone di 220 articoli e si snoda nel seguente modo: — Parte I (artt. 1-34): ambito di applicazione, principi, disposizioni comuni ed esclusioni. Si tratta di disposizioni che abbracciano la fase preliminare di una procedura, da quando cioè l’amministrazione deve valutare se ed in che termini la disciplina del Codice si applica o meno, (l’oggetto e l’ambito di applicazione, le definizioni e il riparto di competenze, gli ambiti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del Codice e la relativa disciplina), la fase di programmazione, pianificazione e progettazione di un appalto, le modalità di affidamento, con specifico riferimento ai principi comuni applicabili a qualunque tipologia di affidamento, al RUP, alle fasi della procedura e ai controlli sugli atti fino alla previsione di criteri di sostenibilità energetica ed ambientale; — Parte II (artt. 35-165): contratti di appalto per lavori, servizi e forniture. Tale Parte contiene tutta la disciplina applicabile alle diverse tipologie contrattuali, partendo dal momento iniziale della verifica della soglia comunitaria e della qualificazione della stazione appaltante fino alle modalità di affidamento e di scelta del contraente e alla fase dell’esecuzione, della verifica e del collaudo. In particolare, poi, mentre il Titolo II e ss. è dedicato agli appalti nei settori ordinari, il Titolo VI è dedicato agli specifici regimi di appalto a partire dagli appalti nei settori speciali e in taluni settori specifici (servizi sociali, beni culturali, difesa e sicurezza); — Parte III (artt. 164-178), relativa ai contratti di concessione — Parte IV (artt. 179-199), relativa a partenariato pubblico privato e contraente generale (inclusa la disciplina dell’in house). — Parte V (artt. 200-203): infrastrutture e insediamenti prioritari. Tali disposizioni dettano le regole per la loro «gestione», dalla pianificazione e programmazione — attraverso il Piano generale dei trasporti e della logistica e i documenti pluriennali di pianificazione — agli strumenti di finanziamento delle risorse e alle procedure di monitoraggio delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese al fine di prevenire e reprimere i tentativi di infiltrazione mafiosa; — Parte VI (artt. 204-220): disposizioni finali e transitorie. I primi due Titoli inseriti in tale Parte sono dedicati, rispettivamente: al contenzioso, con specifico riferimento ai ricorsi giurisdizionali — viene ribadita la giurisdizione del giudice amministrativo e disposto un rinvio alla disciplina processualistica del Codice del processo amministrativo (art. 120 c.p.a.) modificato con la previsione di un nuovo rito abbreviato per determinate ipotesi impugnatorie — e alla disciplina dei rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale — accordo bonario, per lavori, servizi e forniture, collegio consultivo tecnico, transazione, arbitrato e pareri di precontenzioso dell’A.N.AC.-; alla Governance, con disposizioni disciplinanti l’Autorità nazionale anticorruzione, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e il Consiglio superiore dei lavori pubblici. Seguono le norme di chiusura e gli Allegati.

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B) Le principali novità Le novità introdotte dal nuovo Codice sono numerose e sicuramente il testo si pone come obiettivi quello di soddisfare esigenze di semplificazione, snellimento e riduzione delle norme, in uno a quello di fornire una risposta concreta alle sempre più pressanti necessità di dematerializzazione, trasparenza e lotta alla corruzione. Di certo la novità più evidente è quella di aver optato per un sistema flessibile di regolazione della materia (cd. soft regulation). Rispetto al passato, il nuovo sistema normativo poggia anch’esso su due pilastri, ma la fase attuativa non è più disciplinata da norme predeterminate a priori e raccolte e cristallizzate in un unico testo. Ed invero abbiamo: il Codice dei contratti pubblici, di cui al detto D.Lgs. 50/2016 (che sostituisce il precedente Codice), e gli atti esecutivi, ovvero gli atti attuativi di indirizzo (da adottarsi con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.) e previo parere delle competenti commissioni parlamentari) e le Linee – guida dell’A.N.A.C., che, in quanto a carattere generale, hanno la finalità di offrire indicazioni interpretative ed esecutive agli operatori di settore (in luogo del precedente Regolamento di esecuzione e di attuazione, D.P.R. 207/2010). Altro profilo innovativo è rappresentato dalla previsione di una disciplina organica della concessione, di lavori, servizi e forniture, ponendo l’accento sulla caratteristica propria dell’istituto, rappresentata dal rischio operativo gravante sul concessionario in caso di mancato ritorno economico dell’investimento effettuato. C) L’entrata in vigore e il regime transitorio Il Codice dei contratti pubblici è entrato in vigore il 19 aprile 2016, giorno della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, secondo quanto disposto dall’art. 220 dello stesso testo. Il successivo art. 216 ne precisa l’ambito di applicazione e dispone che il Codice si applica «alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte». Quanto al secondo profilo, la circostanza che il legislatore abbia optato per un sistema «aperto» che rimanda a numerosi decreti attuativi giustifica la previsione di un particolare regime transitorio, nel quale è previsto che fino alla data di entrata in vigore degli stessi continuano ad applicarsi numerose disposizioni del precedente Regolamento. 4. iL sistema di GOVERNANCE sui contratti PubbLici La governance sui contratti pubblici è affidata: alla Cabina di regia presso la Presidenza del Consiglio, all’Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.), al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e al Consiglio superiore dei lavori pubblici. a) Cabina di regia: svolge rilevanti competenze di monitoraggio e di coordinamento (ad esempio, quella di effettuare una ricognizione sullo stato di attuazione del Codice e sulle difficoltà riscontrate dalle stazioni appaltanti nella fase di applicazione anche al fine di proporre eventuali soluzioni correttive e di miglioramento), ed è la struttura nazionale di riferimento per la cooperazione con la Commissione europea, onde assicurare lo scambio di informazioni sull’applicazione delle norme codicistiche e sulla gestione delle relative procedure. b) Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.): ai sensi dell’art. l’art. 213 del testo, svolge compiti di vigilanza, controllo e regolazione della materia agendo anche al fine di prevenire e contrastare i fenomeni di illegalità e corruzione (comma 1). In particolare, agisce sia come autorità di vigilanza sui contratti che come soggetto regolatore, deputato ad adot-

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tare atti di indirizzo – come le linee guida, bandi tipo, contratti tipo – ed altri strumenti di regolazione flessibile, necessari per l’interpretazione e l’applicazione del Codice. Tali atti di regolazione flessibile rappresentano lo strumento con cui l’A.N.AC. garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti – alle quali fornisce supporto favorendo lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi – e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche. Ferma restando l’impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa (comma 2), per la loro rilevanza il legislatore ha stabilito che, al fine di consentire la consultazione immediata e suddivisa per materia di tali strumenti di regolazione flessibile, l’A.N.AC. pubblica i suddetti provvedimenti con modalità tali da rendere immediatamente accessibile alle stazioni appaltanti e agli operatori economici la disciplina applicabile a ciascun procedimento (comma 17). Per lo svolgimento della propria attività, l’Autorità dispone di alcuni importanti poteri: quello di disporre ispezioni (anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse) e quello di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie. Se, nel corso della sua attività ispettiva, accerti l’esistenza di irregolarità, l’A.N.AC. è tenuta a trasmettere gli atti e i propri rilievi agli organi di controllo, e, in caso di rilevanza penale delle stesse, alle competenti Procure della Repubblica. Qualora, poi, accerti che dalla esecuzione dei contratti pubblici derivi pregiudizio per il pubblico erario, gli atti e i rilievi sono trasmessi anche ai soggetti interessati e alla Procura generale della Corte dei conti (comma 6). Rilevanti sono anche i poteri di intervento attribuiti all’Autorità al fine di evitare contenziosi in ordine ad una specifica procedura (v. infra).

c) Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT): svolge compiti finalizzati a promuovere le attività tecniche e amministrative occorrenti ai fini dell’adeguata e sollecita progettazione e approvazione delle infrastrutture e degli altri interventi e ad effettuare, in collaborazione con le Regioni o le Province autonome interessate, le attività di supporto necessarie per la vigilanza sulla realizzazione delle infrastrutture (art. 214 del Codice). d) Consiglio superiore dei lavori pubblici: quale massimo organo tecnico consultivo dello Stato, esercita obbligatoriamente il proprio potere consultivo, tra gli altri, sui progetti definitivi di lavori pubblici di competenza statale (o comunque finanziati per almeno il 50% dallo Stato) di importo superiore ai 50 milioni di euro. Per i lavori pubblici di importo inferiore a 50 milioni di euro, invece, le competenze del Consiglio sono esercitate dai comitati tecnici amministrativi presso i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche. 5. L’ambito di aPPLicazione deL codice Affinché le norme del Codice possano essere applicate è necessario individuare sia i soggetti che sono tenuti alla loro applicazione nello svolgimento della propria attività contrattuale (ambito soggettivo) sia le tipologie contrattuali alle quali le norme si applicano (ambito oggettivo). A tal fine rilevano gli artt. 1 e 3 del testo. Il Codice si apre con l’affermazione che esso disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione (art. 1). A) ambito soggettivo L’art. 1 D.Lgs. 50/2016 richiama immediatamente due tipologie di soggetti tenuti all’applicazione della disciplina codicistica: le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori. Le amministrazioni aggiudicatrici sono, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. a), «le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti».

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Gli enti aggiudicatori, invece, sono così individuati (art. 3, lett. e) del Codice): — in relazione ai contratti di appalto per lavori, servizi e forniture (Parte II): le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui alle materie dei settori speciali, nonché quegli enti che, pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più delle citate attività e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente; — in relazione ai contratti di concessione (Parte III): gli enti che svolgono una delle attività attinenti alle materie dei settori speciali ed aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività (quali: le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico o le associazioni, Unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da uno o più di tali soggetti; le imprese pubbliche; gli enti diversi dai precedenti, ma operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi ai fini dell’esercizio di una o più delle dette attività). Ed ancora rilevano le nozioni di soggetti aggiudicatori, altri soggetti aggiudicatori e stazione appaltante. Per soggetti aggiudicatori, al solo fine dell’applicabilità delle Parti IV e V del Codice (relative rispettivamente a partenariato pubblico privato e contraente generale, e a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi), si intendono, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. f), le amministrazioni aggiudicatrici, di cui alla precedente lett. a), gli enti aggiudicatori, di cui alla lett. e), nonché i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi. Gli altri soggetti aggiudicatori, invece, sono individuati in tutti i soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni codicistiche (art. 3, comma 1, lett .g)). La nozione di stazione appaltante è, a chiusura del sistema, quella che include tutti i soggetti già individuati in precedenza. Ed invero, la lett. o), sempre dell’art. 3, individua come stazioni appaltanti: le amministrazioni aggiudicatrici, di cui alla lett. a); gli enti aggiudicatori, di cui alla lett. e), i soggetti aggiudicatori, di cui alla lett. f), e gli altri soggetti aggiudicatori, di cui alla lett. g).

B) ambito oggettivo Le norme del Codice si applicano ai contratti pubblici. Questi, ai sensi dell’art. 3, lett. dd), sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti. L’appalto, poi, è definito un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi (art. 3, comma 1, lett. ii). Specificamente, il contratto di appalto può avere ad oggetto: 1. lavori: quando l’appalto ha per oggetto: a) l’esecuzione di lavori relativi ad una delle attività di cui all’Allegato 1 (costruzione, demolizione, trivellazioni e perforazioni, installazione di impianti, intonacatura etc.); b) l’esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l’esecuzione di un’opera; c) la realizzazi...