Berusrecht des Anwalts II PDF

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Zusammenfassung Vorlesung SoSe 20...

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Berufsrecht des Anwalts II Rechtsnatur: - Zumeist Dienstvertrag der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat §§ 611,675 I BGB - Selten Werkvertrag (zB. Aufsetzen eines Vertrages, Beantwortung ganz konkreter Rechtsfrage) der auf eine -

Geschäftsbesorgung gerichtet ist §§ 631, 675 I BGB Warum kein Auftrag? Das anwaltl. Mandat ist nicht unentgeltlich

Inhalte: - Gegenstand: Rechtsberatung und Rechtsbesorgung (Achtung: Abgrenzung zu anderen Tätigkeiten) - Umfang: „Unbeschränktes Mandat“ = der Anwalt hat in jeder rechtl. Hinsicht die Interessen des Mandanten zu vertreten entspr. Auftrag, grds: umfassendes Mandat (ggf. Einschränkungen)

- Was obliegt dem Anwalt wenn noch kein Vertrag geschlossen? (Vorvertragliche Pflichten) gem. §311 I, II, 241 II nur Sekundärpflichten, Bsp. § 44 BRAO; Verbraucherschutz (Informationspflichten vor Vertragsschluss)

- Es herrscht Vertragsfreiheit - Gegenstand des Anwaltsvertrags ist die Besorgung einer Rechtsangelegenheit (§ 3 BRAO, § 1 III BORA), dh -

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die Wahrung und Durchsetzung von Rechten und rechtlichen Interessen des Auftraggebers Gegenstand können allerdings auch berufsuntypische Tätigkeiten sein (zB Vermögensverwaltung, kaufmännische Buchführung, Anlage- und Vermögensberatung), falls sie in einem engen inneren Zusammenhang mit der rechtlichen Beistandspflicht stehen und auch Rechtsfragen aufwerfen können keine anwaltliche Tätigkeit ist anzunehmen bei der Ausübung amtlicher oder amtsähnlicher Funktionen (zB als Notar, Vormund, Betreuer oder Testamentsvollstrecker) Umfang richtet sich nach dem erkennbaren Willen des Auftraggebers im Regelfall schuldet der RA im Rahmen der Zielsetzung des Mandanten die umfassende Beratung und Vertretung innerhalb der in Rede stehenden Rechtsangelegenheit (sog. unbeschränktes Mandat) Möglichkeit besteht, durch Parteivereinbarung den Mandatsumfang zu beschränken

A. Zustandekommen des Anwaltsvertrags: - Vertragsschluss kommt durch Angebot und Annahme (entscheidend ob mit Rechtsbindungswillen= obj.

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Kriterien: wie musste das Verhalten aufgefasst werden; wie wirtsch. wichtig ist die Auskunft für den Anderen) zustande, §§ 145 ff. BGB Mandant trägt Mandat als Angebot an, Angebot durch Anwalt sogar untersagt (Wettbewerbsverbot durch §43b BRAO: Anwalt soll als Organ der Rechtspflege nicht Angebot abgeben) Unterscheidung Vertrag/Vollmacht; nicht von Nichtigkeit des Vertrages betroffen, andere Formvorschriften grds. formlos Grundsatz: Abschlussfreiheit Der Rechtsanwalt kann frei entscheiden, ob er ein Mandat annehmen will oder nicht. Ausnahme: Übernahmegebote: Pflicht zur Mandatsannahme - Prozesskostenhilfe, § 48 I 1 BRAO - Notanwalt, § 48 I 2 BRAO

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- Beratungshilfe, § 49 a BRAO - Pflichtverteidigung, § 49 BRAO - Beistand in einer Scheidungssache, § 48 I 3 BRAO Kontrahierungszwang: es soll gewährleistet werden, dass jedermann prozessuale Hilfe bekommt. - Recht zur Ablehnung bei wichtigem Grund, §§ 48 II, 49 II, 49 a I 2 BRAO Übernahmeverbot: Verbot der Mandatsannahme - Bei widerstreitenden Interessen (Interessenkollisionsverdot), § 43 a IV BRAO - Vorherige Befassung (mit Sozietätserstreckung), § 45 BRAO Bei Verstoß: Nichtigkeit des Mandatsvertrags (hM), § 43 a IV, §45 BRAO Verbotsgesetze iSd. § 134 BGB

1. Angebot und Annahme Zustandekommen eines Anwaltsvertrags: allg. zivilrechtl. Vorschriften §§ 145 ff. in der Regel erklärt das Angebot der Mandant, vgl. § 43b BRAO Annahme durch RA; Bürovorsteher oder RA-Fachangestellte dazu nicht befugt, können aber Bote sein 2. Der Rechtbindungswille Anwaltsvertrag nur, wenn den Erklärungen der Parteien ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille zu entnehmen ist, der RA also nicht aufgrund einer außerrechtlichen Fälligkeit tätig wird Rechtsbindungswille (+), wenn die andere Partei nach den Umständen des Einzelfalls mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste anhand obj. Kriterien (innerer Wille unbeachtlich) aufgrund der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien zu ermitteln wirtschaftl. und rechtl. Bedeutung der Angelegenheit RBW des RA (+), wenn für den Leistungsempfänger erhebliche Werte auf dem Spiel stehen und dieser sich erkennbar auf den erteilten Rat, für den der RA besonders sachkundig erscheint, verlassen will reine Gefälligkeit eines RA in rechtlich relevanten Angelegenheiten ist die Ausnahme nur bei ad hoc erteilte, kurzen und geringen Aufwand erfordernden Rechtsberatung 3. Formvorschriften an keine Form gebunden nur einzelne Vereinbarungen eines Anwaltsvertrags bedürfen ausnahmsweise der Schrift- oder Textform, vgl. § 49b IV 2, § 52 I Nr. 1 u. II 3 BRAO 4. Die Vollmacht Anwaltsvertrag regelt internen Pflichten der Parteien, erst durch die zusätzliche Erteilung einer Vollmacht wird der RA ermächtigt im Außenverhältnis namens des Mandanten aufzutreten einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung kein notwendiges Element für Zustandekommen des Anwaltsvertrags, aber sicheres Beweisanzeichen für dessen Abschluss

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B. Parteien des Anwaltsvertrags - Auftraggeber = „Mandant“ ggf. §§ 164 ff BGB (insb. Rechtsschutzversicherung) ggf. Personenmehrheit (zB. Eheleute, Gesellschafter)

- Auftragnehmer - Einzelanwalt: einzelner Anwalt - Bürogemeinschaft: beauftragtes Mitglied - Sozietät: - Grundsätzlich: Gesellschaftsmandat, aus dem die Sozien analog § 128 HGB berechtigt und verpflichtet sind (ggf. § 137 I 2 StPO beachten)

- Ausnahmsweise: Einzelmandat RA-GmbH, RA-AG, Gesellschaftsmandat

C. Allg. Rechte und Pflichten aus dem Mandatsvertrag Mandant: - Informationspflicht: keine Rechtsausführung geschuldet, lediglich Sachverhalt der Grundlage des Mandats werden soll geschuldet, Verschweigen kann als Mitverschulden/Pflichtverletzung angerechnet werden - Wesiungsrecht- u. pflicht - Vergütungspflicht Rechtsanwalt: - Aufklärungspflicht: Anwalt muss Sachverhaltsstoff aufklären, welcher später Teil seiner Rechtsprüfung wird (keine Zeugen, Augenscheinnahme; vielmehr zielgerichtete und sinnvolle Mandantenbesprechung) - Rechtsprüfungspflicht: Prüfung auf Grundlage seiner Kenntnis (Gesetzeskenntnis – praktisch umfassend (Detailkenntnis allg. Gesetze, zB BGB; frühzeitige Kenntnis geplanter Gesetzesänderungen; sofortige Umsetzung neuer Gesetzeslage), Rechtsprechungskenntnis (Kenntnis höchstrichterlicher Rspr; ggf. auch erwarteter Änderungen, insb. wenn diese sich aus bindenden Entscheidungen anderer Gerichte [BVerfG, EuGH] ergeben können), Kenntnis der Literatur (kein hoher Stellenwert, aber maßgeblich, wenn durch Auswertung der Kommentare Anwalt sich Kenntnis hätte verschaffen können); sonst Haftung), Bildung von Rechtsüberzeugung - Beratungs- und Belehrungspflicht - Handlungspflicht - Nachvertragliche Pflichten

- Art und Umfang der den RA treffenden Vertragspflichten werden durch die auf den Anwaltsvertrag -

anwendbaren gesetzlichen Vorschriften und den Inhalt des konkret vom Mandanten erteilten Auftrags bestimmt orientiert am anwaltlichen Berufsbild, hat die Rspr darüber hinaus weitreichende grds. Anwaltspflichten entwickelt, die die Interessenwahrnehmung und Rechtsbetreuung des Mandanten gewährleisten sollen

D. Einzelne anwaltliche Pflichten 1. Informationspflicht Die Informationspflicht des Mandanten umfasst insbesondere Offenbarungspflicht

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- die zutreffende und vollständige Unterrichtung des Rechtsanwalts über das dem Mandat zugrunde liegenden -

tatsächliche Geschehen die Bereitstellung sämtlicher einschlägiger Unterlagen

2. Aufklärungspflicht Die Aufklärungspflicht des Rechtsanwalts umfasst - die notwendige Vervollständigung der entscheidungserheblichen Umstände des Sachverhalts durch zielführende Befragung des Mandanten - die Überprüfung der vorgelegten Unterlagen, ggf. die Beiziehung und Inaugenscheinnahme weiterer Beweisstücke - aber: Keine allgemeine Nachforschungspflicht des Rechtsanwalts —> Informationspflicht des Mandanten und Aufklärungspflicht des RA stehen zueinander in Wechselwirkungsverhältnis

2.1.In der Beratung: Prognose über Prozessaussichten / Prozessstrategie - wesentliches Element vorbereitender anwaltlicher Tätigkeit - u.a. zu bewertende Risikofaktoren: - Zulässigkeit der Klage (Leistung / Feststellung, Rechtsweg, Hilfsanträge) - Klageziel, Anspruchsgrund / Anspruchshöhe (Prognose ob die angestrebten Ziele mit

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beabsichtigter Klage / Verteidigung erreichbar sind, rechtliche Bewertung insgesamt, Teilklage sinnvoll?) Beweisführung / Beweismittel Vorbereitung der Beweisführung (Verfügbarkeit der Beweismittel) Sicherung der Beweise, ggf. selbst. Beweisverfahren Gestaltung der Beweisführung (Vernehmung Mandant statt als Partei mglw. als Zeuge zu vernehmen -> Abtretung Forderung?) spätere Realisierungsmöglichkeiten / Vollstreckung

Allgemein: Der Rechtsanwalt muss den Mandanten konkret umfassend über die Notwendigkeiten, Aussichten und Gefahren des Rechtsstreits ins Bild setzen, auch wenn er rechtskundig ist.

zu Sachverhaltsaufklärung und -ermittlung - Formen der Mandatsübertragung - (beachte: zT schon bei Kontaktaufnahme potentieller Mandant; Pflichten denkbar zB Fristen abzufragen, Verjährung gerade zum Jahresende oder Verfallfristen vorab klären: stehen Termine an?) - Mandantengespräch - Übersendung Verfahrensunterlagen - Beauftragung per Email (kritisch, Anwaltsorganisation!) - Aufarbeitung Sachverhalt (Einarbeitung) zu Mandantenbesprechung Ziel Mandantengespräch: Sachverhaltsermittlung und -aufklärung Einführungsphase

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Sachverhaltsermittlungsphase - Erzählphase (Pflicht Mandant zur vollständigen und richtigen Information des Rechtsanwalts, BGH NJW 1996, 2929) - Darstellung Vorgänge durch Mandant, Anlass / Ziel rechtl. Beratung - Fragephase - Ergänzende Informationen durch gezielte Nachfrage ermitteln, „wer was wann weshalb warum wozu“ - Ergebnisphase - Zusammenfassung gemeinsam mit Mandanten, Kontrolle gemeinsamen Verständnisses des (vorläufigen) Mandatsinhalts Planungsphase - Nächste Schritte, fristwahrende Maßnahmen, Vollmachten, Honorar, Haftungsbeschränkung (§ 52 BRAO) - Dokumentation des Besprechungsergebnisses Rechtsprüfungspflicht (Schwerpunkt anwaltlicher Leistung) Die Rechtsprüfungspflicht des Rechtsanwalts hat - zum Ziel: die Bildung einer Rechtsansicht zur zuverlässigen Beratung und Vertretung des Mandanten - zum Inhalt: die gewissenhafte Prüfung der Rechtslage - zur Voraussetzung: Gesetzes-, Rechtsprechungs- und Literaturkenntnis des Rechtsanwalts, ggf. weitere Kenntnisse entsprechend den Besonderheiten der betroffenen Rechtsmaterie - Gesetzeskenntnis – praktisch umfassend - Detailkenntnis allg. Gesetze, zB BGB; frühzeitige Kenntnis geplanter Gesetzesänderungen; sofortige Umsetzung neuer Gesetzeslage - Rechtsprechungskenntnis - Kenntnis höchstrichterlicher Rspr; ggf. auch erwarteter Änderungen, insb. wenn diese sich aus bindenden Entscheidungen anderer Gerichte (BVerfG, EuGH) ergeben können - Kenntnis der Literatur - kein hoher Stellenwert, aber maßgeblich, wenn durch Auswertung der Kommentare Anwalt sich Kenntnis hätte verschaffen können nicht personengebunden, also unabhängig von Alter, Wissensstand, Erfahrung des einzelnen RA bzw. von Tätigkeit in Einzelkanzlei oder großer Sozietät Beratungs- und Belehrungspflicht Die Beratungs- und Belehrungspflicht des Rechtsanwalts hat - zum Ziel: den Mandanten in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich über das „Ob“ und „Wie“ der Geltendmachung seiner Rechte zu entscheiden und eine sachgerechte (Grund-)Entscheidung treffen zu können - zum Inhalt: den Mandaten persönlich, umfassend und erschöpfend in den Grenzen des erteilten Mandats zu belehren. Eine verkürzte Belehrung kommt ggf. in Betracht bei besonderer Eilbedürftigkeit oder eingeschränkter Belehrungsbedürftigkeit des Mandanten (aber Vorsicht!) - Inhalt/ Umfang im Einzelnen: - Erläuterungen der Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem mit dem Mandanten erarbeiteten Sachverhalt - Darlegung etwaiger Zweifel und Bedenken, Offenlegung von Alternativen

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- Hinweis auf mögliche Risiken, praktische Folgen Sachverhaltsrisiken – Beweislast, Darlegung anderen Sachverhalts durch Gegner sich auf alle mit der Angelegenheit im Zusammenhang stehenden Rechtsfragen zu erstrecken Weisungsrecht und -pflicht Der Mandant hat prinzipiell das Recht, Weisungen zur anwaltlichen Tätigkeit zu erteilen und der Rechtsanwalt die Pflicht, diese zu beachten - dies jedenfalls insoweit, als es die maßgeblichen Weichenstellungen des Mandats betrifft, im Übrigen darf der Rechtsanwalt den Auftrag weitgehend aus eigener Entschließung erledigen - einer konkreten Einzelweisung bedarf es allerdings immer dann, wenn von der gemeinsamen Strategie abgewichen werden soll oder der Mandant von einer anstehenden Maßnahme finanziell oder in seinen Rechten besonders betroffen ist - grundsätzlich muss der Rechtsanwalt die Weisung seiner Partei selbst dann befolgen, wenn dieser hierdurch Nachteile drohen - von den Direktiven des Mandanten abzuweichen, ist nur unter den Voraussetzungen des § 665 BGB möglich; also dann, wenn der Rechtsanwalt den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde - Weisungen des Mandanten, aussichtslose Prozesse zu führen, querulatorischen Vortrag zu tätigen oder einen unzulässigen Rechtsbehelf einzulegen, sind für den Rechtsanwalt aber nicht verbindlich

2.2. In der Vorbereitung Klage / Klageerwiderung: - Klageeinreichung – bewusste Wahl eines falschen Rechtswegs (OLG Schleswig, Beschl. v. 24.07.2008,

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12 WF 8/08, Rechtsmissbrauch?) Abwägung Klage / Antrag Mahnbescheid Wahl des Klagegegners / mehrere Klagegegner (Kostenrisiko, Parteistellung) Klageantrag (Feststellung / Leistung / Gesamtschuld / Teilklage / negative Feststellungsklage) Sachvortrag - !immer substantiierter „einlassungsfähiger“ Vortrag erforderlich (Klage „schlüssig“, Rechtsverteidigung „erheblich“) - Sachverhalte mit Datum / Ort / Anlass / Vorgang im einzelnen unter Beweisantritt darlegen - Wahrheitspflicht, Bestreiten, „Bestreiten mit Nichtwissen“, § 138 ZPO - verspäteter Sachvortrag kann zurückgewiesen werden bzw. unbeachtet bleiben (§§ 282, 296, 296a ZPO, Schriftsatz vor Termin - § 132 ZPO, Frist) - im laufenden Verfahren ggf. auf richterliche Hinweise drängen, § 139 ZPO

Exkurs: Reaktionsmöglichkeiten bei verspätetem Vortrag - wenn frühzeitig absehbar: Fristverlängerungsantrag (einmal idR immer, beim zweiten Mal idR nur mit Zustimmung Gegner) - Terminsverlegungsantrag (Begründung) - in der mündlichen Verhandlung: Flucht in Säumnis (Kosten, ggf. Vollstreckung) - in der mündlichen Verhandlung: - Alternative: Befangenheitsantrag - Alternative: Rechtswegrüge, § 17a GVG mit nachfolgender Beschwerde

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2.3. Nach Abschluss Rechtsprüfung: Beratung und Belehrung des Mandanten Rechtsprüfungspflicht Der Mandant ist so zu beraten, dass er über die für ihn aus einem bestimmten Sachverhalt sich ergebenden rechtlichen Konsequenzen so umfassende Kenntnis Unternehmens- und Gesellschaftsrecht erlangt, die es ihm ermöglicht, eigenverantwortlich über das „ob“ und „wie“ der Geltendmachung seiner Rechte und Interessen zu entscheiden. Einschränkungen: - besondere Eilbedürftigkeit - auf Empfängerhorizont (Mandant) ist abzustellen Inhalt / Umfang im Einzelnen: - Erläuterung der Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem mit dem Mandanten erarbeiteten Sachverhalt - Darlegung etwaiger Zweifel und Bedenken, Offenlegung von Alternativen - Hinweis auf mögliche Risiken, praktische Folgen - Sachverhaltsrisiken – Beweislast, Darlegung anderen Sachverhalts durch Gegner

2.4.Vor Gericht Terminswahrnehmung - Pünktlichkeit - Robenpflicht (§ 20 BORA, § 176 GVG) - Krawattenpflicht (§ 176 GVG) nach BVerfG (13.03.2012, 1 BvR 210/12) Ausschluss bedenklich Mündliche Verhandlung - Antragstellung / neue Anträge – Einlassung auf neue Anträge - !Güteverhandlung / mündliche Verhandlung - Durchführung der Beweisaufnahme (Vorbereitung, Fragerecht / -pflicht) - Vergleich (§ 779 BGB) - Vorbereitung etwaiger Vergleichsgegenstände / Vergleichsrahmen vor der mündlichen Verhandlung - im Zweifel auch bei erschienener Partei: Widerrufsfrist einräumen lassen - ggf. Aufnehmen rechtlicher Hinweise vor Vergleichsschluss - Sonderformen des Vergeichs: Besserungsschein / Monte-Carlo-Vergleich - Erledigungserklärung (Umfang, Ausnahmen) - Kostenquote / Kostenentscheidung § 91a ZPO insb. wg. RS-Versicherung

2.5. Pflichten bei der Führung des Mandats (neben allgemeinen Grundpflichten § 43 a BRAO, §§ 2 ff. BORA) - Laufende Unterrichtung des Mandanten, unverzügliche Beantwortung von Anfragen des Mandanten (allg. Vertragspflicht, konkret: § 11 BORA)

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- Führung ordentlicher Handakte, § 50 BRAO (geordnetes Bild über die entfaltete anwaltliche -

Tätigkeit) Ordnungsgemäße Entgegennahme von Zustellungen bzw. Rücksendung von Empfangsbekenntnissen (§ 14 BORA) Beachtung Umgehungsverbot bei anwaltlicher Vertretung der Gegenseite (§ 12 BORA) Beanstandungen gegenüber Kollegen wegen möglicher Berufspflichtverletzungen nur vertraulich an Kollegen (§ 25 BORA) bei Mandatswechsel unverzügliche Benachrichtigung des früher Bevollmächtigten (§ 15 BORA, gilt noch nicht bei Beratung: Abs. 3) Einrichtung beA (elektronisches Anwaltspostfach), Schaffung technischer Voraussetzungen und Nutzung (§ 31a Abs. 2 BRAO)

2.6.Gebot der Wahl des sichersten Weges - Definition RG: „Der RA hat von mehreren in Betracht kommenden Maßnahmen die sicherere und zweifelsfreie zu nehmen, auch wenn für die andere, zweifelhaftere sich angesehene Rechtslehrer aussprechen.“ BGH: Von mehreren in Betracht kommenden Maßnahmen hat der RA regelmäßig diejenige zu treffen, welche drohende Nachteile am wahrscheinlichsten vermeidet; wenn mehrere Wege möglich sind, um den erstrebten Erfolg zu erreichen, hat er denjenigen zu wählen, auf dem dieser am sichersten und gefahrlosesten erreichbar ist. Beispiele: - Zustellungen – sicherster Weg GVZ Zustellung - Vollmachtsurkunde bei Vornahme einseitigen Geschäfts - Notarielle Beurkundung bei Zweifeln über das Erfordernis - Wahrung der kürzest möglichen Verjährungsfrist - Wahl richtiger juristischer Begriffe (Rücktritt / Kündigung) - Schleppnetzantrag im Kündigungsschutzverfahren (alle denkbaren Kündigungen) st. Rspr. BGH – z.B. NJW 1988, 563, 566: „Nach fester Rechtsprechung des BGH ist der Rechtsanwalt, soweit sein Auftraggeber nicht unzweideutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. Unkundige muss er über die Folgen ihrer Erklärungen belehren und vor Irrtümern bewahren. Er hat dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (...). Welche Pflichten sich aus diesen allgemeinen Grundsätzen im Einzelfall ergeben, hängt naturgemäß davon ab, welches Mandat dem Rechtsanwalt erteilt ist.“

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2.7.Verantwortung des RA für Fehler des Gerichts Der RA ist nicht nur verpflichtet, alle Tatsachen, die für die Entscheidung maßgeblich sind, beizubringen, vielmehr kann der RA sogar dafür verantwortlich sein, Fehler des Gerichtes zu verhindern bzw. diesen entgegenzutreten (BGH NJW 1996, 2648) Dagegen BVerfG (NJW 2002, 2937): Rechtskenntnis und Rechtsanwendung sind vornehmlich Aufgabe der Gerichte. Kein RA kann einem Mandanten mehr zur Anrufung der Gerichte raten, wenn er deren Fehler zu verantworten hätte. Die Gerichte sind verfassungsrechtlich nicht legitimiert, den RA auf dem Umweg über den Haftungsprozess auch die Verantwortung für die richtige Rechtsanwendung zu überbürden. Aber: BGH bleibt bei strengem Haftungsmaßstab (BGH MDR 2009, 473). Verfassungsbeschwerde gegen d...