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BLOQUE B. DERECHO Y PROCESO 1. EJERCICIO Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS.

El Derecho, en su acepción objetiva, es sinónimo de “ordenamiento jurídico” y se define como “conjunto de normas que regulan la convivencia social”. Pero en su acepción subjetiva, es sinónimo de “poder” y se define como poder, facultad o autorización, que, reconoce a los miembros de una comunidad, el ordenamiento jurídico. Según Ulpiano, en el estudio del Derecho existen dos posiciones: Derecho Público → contempla el estado de la cosa romana (república) y Derecho Privado →compete a la utilidad de los particulares.

1.1 LA ACCIÓN EN GENERAL: CONCEPTO Y CLASES La palabra actio, de agere – actuar, obrar – equivale a nuestro término acción y se suele definir como el medio que el Estado ofrece a los particulares para la defensa de sus derechos. A) Por su origen, las acciones pueden ser civiles y pretorias, y estas, a su vez: in factum, útiles, ficticias y con transposición de personas. • Las acciones in factum indican que el pretor tutela una situación de hecho factum – hasta entonces sin protección jurídica. • Las acciones ficticias comportan que se ordena al juez que tenga un hecho que no existe como existente o al revés. • Las acciones útiles son aquellas en las que el pretor extiende el ámbito de aplicación o la legitimación para el ejercicio de acciones civiles a otros supuestos análogos o a personas distintas de las que en rigor y origen podían hacerlo. • Las acciones con transposición de personas son las que, siempre con un fin justo, se dirigen contra una persona determinada y la condena recae sobre otra. Son por ejemplo las acciones de un hijo o un esclavo por las que debe responder el paterfamilias o el dominus. B) Por el derecho que protegen, las acciones pueden ser reales – in rem – o personales – in personam – según tutelen derechos de una u otra naturaleza. • Las actiones in rem, antes llamadas Vindicationes, tutelan derechos sobre las cosas; se dirigen contra ellas (las cosas) y ejercen contra el que las tenga, impida o limite el derecho de su titular. • Las actiones in personam, llamadas inicialmente conditiones, tutelan derechos de crédito, obligación o personales y se dirigen contra una persona concreta y determinada que nos está obligada (deudor). C) Por el recurso concedido al juez para fijar el contenido de la sentencia, las acciones pueden ser de derecho estricto – stricti iuris - y de buena fe – bonae fidei-. • En las acciones de derecho estricto el juez debe atenerse a lo estrictamente señalado en la fórmula por el pretor, ni más ni menos.

• En las acciones de buena fe, el juez tiene un amplio poder discrecional y condenará, en su caso, a todo lo que el demandado deba dar o hacer con arreglo a la buena fe – quidquid dare facere opotet ex fide bona - .

D) Por la finalidad perseguida •

Reipersecutorias: Se pretende que se reintegre un derecho perdido o una indemnización equivalente y el patrimonio del actor no sufre aumento respecto a su situación equivalente.

•

Penales: la pena comporta un aumento de su patrimonio.

•

Mixtas: Ambos efectos: reintegración de lo perdido, a lo que debe sumarse, lo obtenido como pena.

E) Por la existencia o no de plazo para su ejercicio: •

Temporales: Deben ejercerse en un tiempo determinado. Las pretorias suelen ser anuales.

•

Perpetuas: Las que no están sujetas a plazo ninguno, por lo común las acciones civiles. Se entienden prescritas a los 30 años y a ellas se aplica el término perpetuas.

F) Por la persona legitimada para interponerlas y el interés protegido: • •

Privadas: Amparan un interés particular y sólo cabe interponerlas por el interesado. Populares: Protegen un interés público y se pueden entablar por cualquiera en interés de la comunidad.

1.2 EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO Contraponiendo los términos género y especie, cabe distinguir entre: a) Procedimiento → ordenación y trámite de los distintos actos procesales, que se inician con el ejercicio de una acción y finalizan con una sentencia. b) Proceso → sucesión de esos mismos actos, pero en un caso concreto y determinado ***hablaríamos, por tanto, del Procedimiento Formulario y, dentro de él, del Proceso de Ticio contra Gayo. En Derecho Romano, también cabe distinguir entre procedimientos penales, seguidos para la persecución de los delitos públicos – crimina – y procedimientos civiles, usados para tutelar los derechos privados y perseguir los delitos privados – delicta -.

1.2.1 LOS TRES PROCEDIMIENTOS CIVILES Roma conoció, a lo largo de su historia, tres procedimientos civiles que coinciden con sus diferentes estratos jurídicos. El primero, propio del ius civile, son las Legis Actiones

(Acciones de la Ley); el segundo, vinculado al ius honorarium, el Agere per formulas (Procedimiento Formulario); y el tercero, propio del ius novum y precedente del nuestro actual, el Cognitio extra ordinem (Procedimiento extraordinario). Los dos primeros procedimientos – Legis Actiones et Agere per formulas – conforman el ordo iudicorum privatorum, esto es, la ordenación de los juicios privados. Por estar dentro de este orden los podemos considerar ; mientras que el tercero, Cognitio extra ordinem, al estar fuera de este orden, se le considera . El ordo iudicorum privatorum se caracteriza por una bipartición procesal, o sea, presenta dos partes: 1. In iure. Se desarrolla ante el magistrado (el pretor), que representa la intervención pública y expresa la soberanía popular en las controversias privadas. 2. Apud iudicem. Se desarrolla ante el juez, simple particular – no autoridad – que actúa como árbitro. Deberá emitir su opinión – sententia – en el proceso para el que es nombrado. La cognitio extra ordinem, por su parte, se sustancia en una sola fase y ante una misma persona, que ejercerá las funciones que en el ordo desempeñaban, por separado, el Magistrado y el Juez, por lo que se le considerará Magistrado-Juez. Intervendrá, así, desde la comparecencia de las partes hasta la resolución del litigio y, al ser ya funcionario, su sentencia será apelable ante un órgano superior. 1.2.2 PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO 1. Magistrados. En Derecho Romano, magistrado y juez designan personajes diferentes. Así, en el ámbito procesal, si usamos la palabra Magistrado nos referimos al titular de la iurisdictio (de ius + dicere) y, más en concreto, al pretor, que encarna a la autoridad pública en los litigios privados. La iurisdictio significa, literalmente → decir lo que es derecho; y en un sentido más técnico → facultad o poder de instaurar un procedimiento y fijar los términos del litigio. La extensión y límites de la iurisdictio se determina por la de su titular. Cabe puntualizar que Jurisdicción es la aptitud del Magistrado – en general – para intervenir e instaurar un , y Competencia es la aptitud del Magistrado – en particular – para hacerlo en un litigio concreto – en un -. En síntesis, competencia es a jurisdicción, lo que proceso a procedimiento. Distinta de la iurisdictio es otra actividad del Magistrado que consiste en facilitar el desarrollo del proceso o intentar evitarlo dando una solución provisional que ponga paz entre las partes. Entonces, se dice que actúa por simple .

2. Jueces. El Juez no era, como hoy en día, un funcionario estatal, sino un simple particular que, por lo común, carece de conocimientos jurídicos y al que el Magistrado le

encarga el emitir su opinión sobre un determinado asunto. Es elegido por acuerdo de las partes y, en su defecto, por sorteo entre los ciudadanos que figuraban en una lista oficial – album iudicium selectorum-. Hay ciertos límites establecidos por la ley, por la naturaleza e incluso por las costumbres que imposibilitan que cualquiera pueda ser Juez. Su función es la Iudicatio, esto es, la facultad de dictar sentencia, de emitir su opinión. Como actos previos, deberán comparecer las partes ante él, reproducir sus pretensiones y aportar las pruebas pertinentes. Su opinión – sententia – será inapelable. 3. Magistrados-Jueces. En el procedimiento extra ordinem, cesada la distinción entre las dos fases, el nuevo funcionario, Magistrado-Juez, ejercerá la iurisdictio y la iudicatio y su sentencia será recurrible ante un órgano superior. 4. Partes litigantes. Son partes en un proceso las personas que en él litigan con el fin de obtener una sentencia favorable. Su número será, necesariamente, el de dos puesto que, como dijo Gayo en su momento, uno no puede litigar contra sí mismo. Por una parte, se llama actor – actor – o demandante al que ejerce la acción; y demandado o reo – reus – a aquel contra quien se ejerce. Por lo común, entre las partes existe una contraposición de intereses. Sin embargo, cuando se ejercen acciones divisorias esto no ocurre, ya que a través de ellas solo se pretenderá: dividir una herencia, una cosa común o proceder a un deslinde de fincas y los intereses de las partes serán coincidentes, convergentes o, al menos, yuxtapuestos.

Las partes han de tener capacidad y legitimación: • La capacidad es la aptitud para poder ser parte – en general – en un procedimiento. Es abstracta y genérica y, en Roma, primero quedó circunscrita a los patres familias y con el tiempo se atenuó, en interés de los hijos de familia, de las mujeres e incluso de los esclavos. • La legitimación es la aptitud para poder ser – en concreto – parte en un proceso. Es concreta – objeto de consideración especial en cada proceso – y puede distinguirse entre activa, referida al Actor; y pasiva, referida al Reo.

5. Representantes. Las partes, por lo general, actúan por sí solas, pero también pueden hacerlo a través de otras personas – representantes - . En este caso, se puede distinguir entre: • El cognitor, cuyo nombramiento se hace ante el Pretor y la otra parte, con palabras y mandato expreso;

• y el procurator, mero administrador de los bienes de una persona, en cuyo nombramiento no se dan tales requisitos de forma. Poco a poco, se va produciendo un acercamiento entre estas dos figuras hasta que ya con Justiniano en el poder, solo existe el procurator. 6. Juristas, oradores y abogados. También intervienen el proceso: • Dentro del ordo iudicorum privatorum, los juristas – iuris prudentes – en función de asesoramiento, y los oradores – oratores – en debates orales y pruebas. • Dentro del procedimiento cognitio extra ordinem, también intervienen los abogados – advocati – que asumirán ambas funciones.

TEMA 10. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO El procedimiento formulario o agere per formulas es el procedimiento propio del derecho clásico y recibe este nombre por el papel relevante que en él juega un breve escrito, formula, que resume los términos del litigio y el Magistrado remite al Juez, como pauta para emitir su sententia. Cronológica y sucesivamente: (a) Su génesis, se vincula al Praetor peregrinus (242 a. C.); (b) Su aplicación, a los cives (c) Su extensión, a toda clase de reclamaciones (d) La consiguiente derogación de las acciones de la ley a dos leges Iuliae de Augusto (17 a.C.)

Su decadencia, de facto, se aprecia desde su implantación legal, pues la concentración de poderes en el Prínceps, ya con Augusto, irá, poco a poco, minando su vigencia hasta que, de iure, se deroga por una constitución del 342 de Constancio y Constante. Son notas del agere per formulas: (a) Aplicarse a controversias entre extranjeros o entre estos y ciudadanos romanos (b) Basarse en el imperium del Magistrado (c) Pertenecer a la ordenación de los juicios privado – ordo iudicorum privatorum De estas tres, solo la última característica se mantendrá siempre, no como las otras dos, pues se terminará usando para dirimir litigios entre los propios cives y por las leges Iuliae se integrará en el ius civile.

ESTRUCTURA DE LA FÓRMULA Los romanos, con fines didácticos, analizan sus fórmulas y, en ellas distinguen varias partes. Estas son: ❖ LAS ORDINARIAS:

1. Nombramiento de juez o tribunal. Es la parte de la fórmula en la que el Magistrado ratifica la elección de Juez y le da el mandato de juzgar. 2. Intentio. Es la parte más importante de la fórmula. Se expresa la pretensión del actor, su deseo, que se presenta como una hipótesis a probar. La Intentio puede estar basada en: • el Ius Civile – in ius concepta -. Esta, a su vez, puede ser certa, si el objeto del derecho en litigio está fijado en la propia fórmula y no requiere posterior estimación; o incerta, cuando su contenido versa sobre una prestación indeterminada que, después, se deberá precisar ante el juez. En tal caso, deberá constar la causa por la que se reclama – demonstratio -. • o en un hecho – in factum concepta – al que el pretor le ha prometido protección.

3. Demonstratio. Es la parte de la fórmula que explica la causa por la que se reclama. Constituye un antecedente del que derivará la pretensión del actor. La mayoría de las veces va implícita en la propia Intentio. Se manifiesta, externamente, en los casos de intentio incerta, aludiendo a todo lo que el demandado, en favor del actor, deba dar o hacer según la buena fe. 4. Condemnatio. Es la parte final de la fórmula y otorga al Juez la facultad de condenar o absolver. Formalmente se subordina a la Intentio y depende de que los hechos alegados resulten probados por el actor. Siempre tiene carácter pecuniario, por lo que, aunque pidiésemos una cosa determinada, el juez no condenaría al demandado a la entrega de la misma cosa, sino que, tras su estimación, le condenará a una suma de dinero. Para obviar este inconveniente, surgió la cláusula arbitraria, por la que se subordina el pago de la cosa a que . El ser la condena siempre pecuniaria, implicaba una del objeto reclamado y su pérdida material para el actor, victorioso en juicio, que debía conformarse con su . Por la cláusula arbitraria, el Magistrado facultaba al Juez a que condenase al pago del valor de la cosa, a menos que, según su arbitrio, el demandado la restituya. La condemnatio también puede ser: • Certa. La cantidad que ha de pagar el demandado aparece fijada en la fórmula. • Incerta. La cantidad que ha de pagar el demandado deberá fijarse por el Juez – litis aestimatio – dentro de los márgenes de la propia fórmula, pues el Pretor podrá establecer límites – condemnatio cum taxationes – o no – condemnatio infinita -.

5. Adiudicatio. Es la parte de la fórmula que permite al Juez adjudicar algo a alguno de los litigantes. Figura tras la demonstratio y solo se da en los juicios divisorios. Tiene valor constitutivo de derecho y es un modo de adquirir la propiedad (condominio y comunidad hereditaria).

❖ PARTES EXTRAORDINARIAS 6. Exceptio. Es la parte de la fórmula consistente en una alegación del demandado que, de ser cierta, paraliza la pretensión del actor. Formalmente, todas las excepciones se redactan en forma negativa, a lo que afirma el demandado. Se colocan entre la Intentio y la Condemnatio. Así, la sentencia se somete a una doble condición: 1) que resulte probado lo que dice el actor – Intentio – 2) que no lo sea lo que dice el demandado.

7. Replicatio, Duplicatio y Triplicatio. El actor puede a la exceptio del demandado. Este, a la replicatio del actor, que, también, podrá a la duplicatio del demandado y así sucesivamente. 8. Praescriptio. Es aquella parte de la fórmula que limita el objeto del litigio, concreta la reclamación y evita los efectos consuntivos de la litis contestatio. Formalmente, va al inicio de la fórmula y, en el fondo, es una al juez para que, al dictar sentencia, tenga en cuenta ciertas circunstancias que, de no hacerlo, harán aquella injusta o, al menos, dañosa para alguna de las partes. Estas pueden ser en beneficio del actor – pro actore – o del demandado – pro-reo -.

PRINCIPALES MOMENTOS PROCESALES

1. FASE ANTE EL MAGISTRADO – IN IURE En la fase in iure se producen los siguientes trámites: • Edictio actionis. El actor, antes de citar en juicio, ha de comunicar al demandado la acción que va a ejercer. Tal notificación puede hacerse de distintas formas. De incumplirse este

deber informativo, el pretor podrá conceder contra el actor y en favor del reo – pro reo – una acción por este hecho – actio in factum -. • In ius vocatio. La citación en juicio sigue siendo un acto de índole privada, aunque, en ciertos casos, respaldado por el Pretor. Así, la negativa del demandado a presentar fiador dará lugar a una actio in factum; su ocultación dolosa, al embargo – missio in possessionem – de todos – in bona – o alguno de sus bienes – in rem -; el persistir en ella, a la venta de aquellos o de este – bonorum venditio -. Según Ulpiano: a) hay personas que no pueden citarse en juicio por su incapacidad → los locos y los niños menores de siete años; por razón de su cargo → los magistrados; o simplemente, por la inoportunidad del momento en que se pretende b) hay otras para las que se exige previo permiso del pretor por el parentesco o patronato que les une con el actor. • Comparecencia in iure. Las partes deben comparecer ante el Magistrado. Ante su presencia, se producirán una serie de actos que, a veces, pueden implicar la paralización del proceso. a) Actor, magistrado y demandado deberán tomar parte activa. Así: 1o) El actor enuncia su pretensión y solicita la correspondiente acción. 2o) El Magistrado, tras examinar la pretensión del actor, la capacidad y legitimación procesal de las partes y de su propia competencia, concederá o denegará la acción solicitada. 3o) El demandado podrá oponerse a la pretensión del actor; aceptarla, en todo o en parte; y, en todo caso, pedir al pretor un tiempo para deliberar.

b) El proceso puede paralizarse por: 1) denegación de la acción – denegatio actionis -. 2) confessio in iure 3) acuerdo o transacción entre las partes – transactio - . 4) indefensión del demandado • Litis contestatio. Fijadas las posiciones de las partes y los límites del litigio, se procede a la redacción de la fórmula, a designar al Juez, a concederle el mandato de juzgar – iudicium dare – y a la litis contestatio. La litis contestatio es el acto central del proceso en el que se fijan, definitivamente, los límites del litigio y se pone fin a la fase in iure.

1. FASE ANTE EL JUEZ – APUD IUDICEM Acabada la litis contestatio y obtenida la fórmula, cesa la intervención del Magistrado y empieza la 2ª fase ante el juez, cuyos trámites son: • Comparecencia apud iudicem. Las partes que han participado en la redacción de la fórmula y en la elección de Juez, asumen la obligación de comparecer ante él. Si no lo hace alguna, el proceso continúa en su ausencia, no estando el Juez, en teoría, obligado a fallar en favor del compareciente y estando su actuación presidida por los principios de oralidad e inmediación. • Prueba de los hechos alegados. Ante el Juez, y tras la exposición y defensa orales de las tesis de las partes, se procede a la prueba de los hechos alegados por ellas. Los principios que rigen la prueba son el dispositivismo, por el que el Juez se debe limitar a las pruebas aportadas por las partes y el principio de libre valoración de pruebas. Los principales medios de prueba son: 1) las declaraciones de las partes 2) el juramento 3) los testigos 4) los documentos 5) la inspección ocular del Juez 6) el reconocimiento y dictamen emitido por expertos – pericial -. LA SENTENCIA Formado su parecer, el Juez emite su opinión – sententia -. Para ello, al ser un simple particular, puede invocar el consilium de los iurisprudentes – al que no estará vinculado – y, no viendo claro el asunto, jurarlo y renunciar al mandato de juzgar, nombrándose así otro juez – mutatio iudicis . Toda sentencia presenta los siguientes caracteres: 1. Se pronuncia – dictar sentencia – en forma oral y en presencia de las partes – o, al menos, siendo citadas para ello. 2. Será condenatoria o absolutoria. Esto no excluye que, en ocasiones, según el tipo de acción, tenga carácter declarativo – si se ejercen acciones prejudiciales – o constitutiva – si se ejercen acciones divisorias -. 3. El Juez debe guardar estricta observancia a la fórmula y ajustarse, exactamente, a lo que en ella figura, sin poder corregi...