CapÍtulo 4 PDF

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Resumen del capítulo 4 del libro de SCHAUER....

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CAPÍTULO 4 AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD 1. LA IDEA DE AUTORIDAD Las decisiones regidas por reglas y las que se toman siguiendo precedentes, tiene mucho en común, incluyendo que ambas son retrospectivas. El seguimiento de un precedente, que importa adherir a una decisión anterior, en lugar de decidir qué será mejor para el futuro. El aspecto retrospectivo de estos modelos de pensamiento jurídico está relacionado estrechamente con el concepto de autoridad, porque las reglas y los procedentes. Las reglas funcionan como reglas al excluir o evitar las que de otra manera serían buenas razones para hacer una cosa u otra. Los jueces que siguen una regla se fijan en ella en lugar de fijarse en los méritos intrínsecos del caso. Así como las reglas excluyen al menos algo de lo que, en otro caso, sería considerado al tomar una decisión, lo hacen los precedentes. MACPHERSON V. BUICK MOTOR COMPANY CASO ROE V. WADE Tanto las reglas como los procedentes, la idea central es que son autoritativas. Su fuerza no deriva de su solidez sino de su estatus, y los filósofos del derecho se refieren a esta característica de la autoridad como su independencia respecto de los contenidos. Cuando una regla o un mandato, una orden o una instrucción está dotada de autoridad, se espera que sus sujetos obedezcan más allá de sus propias opiniones o criterios. Lo que dice la regla importa, lo que marca la diferencia es de dónde viene. Cuando un padre grita a su hijo  “¡Porque lo digo yo!” El sistema jurídico exige que sus jueces y también el resto de nosotros sigamos aun aquellas reglas y precedentes que creemos equivocados. Se espera que los sujetos de derecho obedezcan las reglas y los precedentes por su fuente y su estatus. Basamos nuestras decisiones en la sustancia de las razones que tenemos y no en el origen de esas razones.

El juez CARDOZO resolvió el caso MACPHERSON V. BUICK de la manera en que lo hizo porque creyó que esa solución era más justa y eficiente que la prevista por el derecho vigente. Son razones sustantivas “razones de primer orden”  Van directo al contenido de la razón. El juez CARDOZO no habría arribado a esa solución en el caso MACPHERSON si hubiera creído que esa era una solución injusta o que reflejaba una mala política. Alguien que considera qué hacer o qué decidir tomará una razón como una buena razón sustantiva solo si cree en lo que la razón realmente dice. Las razones independientes del contenido son diferentes, porque lo que dice la razón no interesa. Es la fuente de la razón “porque lo digo yo”, lo que le da poder. Un juez ha determinado la que cree que será la mejor solución en el caso que juzga. La autoridad podrá ser ubicua en nuestras vidas, pero durante generaciones su solidez más elemental ha sido objeto de un desafío persistente. La autoridad, ha sido defendida como criticada. SÓCRATES se negó a huir de Atenas en la víspera de su ejecución porque aceptó la autoridad de un Estado que injustamente, lo había condenado. El presidente EISENHOWER envió tropas federales a LITTLE ROCK, ARKANSAS, en 1958 para ejecutar una sentencia de la Corte Suprema, BROWN V. BOARD OF EDUCATION, con cuya solución no estaba de acuerdo, lo hizo porque aceptó la autoridad de la Corte Suprema, del mismo modo que él esperaba que el Estado de ARKANSAS aceptara la autoridad del gobierno federal. La autoridad es una idea controvertida  Porque tantas discusiones jurídicas dentro y fuera de los tribunales, son acerca del alcance de la autoridad del derecho. Las discusiones acerca de si el caso UNITED STATES V. LOCKE fue resuelto correctamente, e incluso las discusiones entre los jueces en el propio caso, una tosca ley del Congreso como dotada de autoridad, con todo y sus errores, solo porque fue sancionada por el Congreso. Y los debates acerca de la responsabilidad judicial por ejecutar las Leyes de Esclavos Fugitivos, las leyes de la Alemania nazi y las leyes raciales del apartheid sudafricano son debates acerca de la autoridad, del derecho inmoral. Los abogados intentan convencer a los jueces de que la posición de su cliente es sustantivamente correcta, pero el lenguaje que utilizan es el lenguaje de la autoridad. El buen abogado instará al juez a que vea la justicia sustantiva de la posición de su cliente, pero confiando en la autoridad de las reglas y los precedentes como un modo de decirle al juez que él debe fallar a favor de su

cliente aun si estuviera en desacuerdo acerca de que esa es la solución sustantivamente correcta. En el derecho, el concepto de autoridad suele asociarse con las fuentes jurídicas. Las fuentes del derecho, por lo común, constituciones, leyes, reglamentos y casos judiciales, “autoridades” o “fuentes con autoridad”. Por ejemplo: Los abogados llaman una “expresión de agravios”, un argumento escrito acerca de una cuestión de derecho, a veces se denomina “memoria de argumentos jurídicos y de fuentes autoritativas”. En el sentido más amplio, una fuente del derecho con autoridad. Una interpretación o un artículo de una revista jurídica, es un depósito de sabiduría genuina, de experiencia o de información. Por ejemplo: La inclusión en el voto de un juez de una cita sucinta de HOLMES o de CARDOZO puede tener pocas diferencias con un discurso en el cual un miembro del Congreso cite a Abraham Lincoln o a Winston Churchill. El derecho sigue estando colmado por el uso de fuentes genuinamente autoritativas. Esas fuentes, ofrecen razones para tomar una decisión de determinada manera en virtud de su mera existencia, y no de su contenido. Y aunque estas razones basadas en fuentes independientes de contenidos con frecuencia serán consistentes con lo que un juez habría hecho sin ellas, a veces esto no será así. Confiar en fuentes genuinamente imperativas puede, determinar que un juez tome una decisión distinta de la que habría tomado por su clienta, el razonamiento jurídico difiere, en grado y quizás también en calidad, de los razonamientos empleados en otros ámbitos en los cuales se toman decisiones. La autoridad juega algún rol, pero las consideraciones de primer orden, sustantivas, suelen dominar la cuestión. En el derecho, la autoridad es la que prevalece, los argumentos jurídicos se apoyen en fuentes, porque el modo en el cual las fuentes jurídicamente imperativas reemplazan a las consideraciones sustantivas de primer orden sigue siendo la piedra de toque del razonamiento jurídico.

2. SOBRE LA AUTORIDAD VINCULANTE Y LA LLAMADA “AUTORIDAD PERSUASIVA” La autoridad genuina es independiente de sus contenidos, podemos ver que la persuasión, por una parte, y la aceptación de la autoridad (sea voluntaria o no), por la otra, son nociones fundamentalmente opuestas. Caso BRANDERBURG V. OHIO, las razones sustantivas son las que hacen el trabajo, mientras que en el segundo es la pura y simple autoridad. Un juez de un tribunal inferior debe seguir el caso BRANDERBURG aun si cree que está equivocado y aun si su propio análisis jurídico lo lleva a concluir en que el abogar por el odio racial está protegido constitucionalmente.

El precedente está ungido con autoridad, por lo que el juez está obligado a obedecerlo sin que interese lo que crea acerca de su solidez. Los precedentes como el caso BRANDENBURG  se llaman vinculantes. Un juez de un tribunal inferior está obligado, o compelido, a seguirlo. Para ser más preciso, las fuentes vinculantes de autoridad son aquellas que un tribunal inferior debe seguir, salvo que pueda realizar una distinción a su respecto, como un tribunal estatal inferior de Nueva York debe seguir el fallo MACPHERSON V. BUILCK o explicar por qué el caso actual es diferente. El tribunal no tiene permitido aceptar la aplicabilidad del fallo MACPHERSON, pero abstenerse de su aplicación. Ni tampoco invalidarlo. La Constitución del Estado de Nueva York y a todas las leyes federales o del Estado de Nueva York que fuesen aplicables. Y como el tribunal no tiene opción acerca de seguir o no esas fuentes con autoridad, a veces se hace referencia a ellas no como “vinculantes” sino como “obligatorias”. Son obligatorias en el sentido de que deben ser usadas y en el sentido de que deben ser seguidas. Un tribunal del Estado de Nueva York puede citar un caso de Vermont, así como el Tribunal de Apelaciones del Tercer Circuito puede referirse a casos de otros circuitos o de tribunales de primera instancia de su propio circuito. Los tribunales ni siquiera tienen la obligación de citar a esas “autoridades”. No solo es que el Tercer Circuito no debe seguir un caso similar del Tribunal de Distrito del Distrito Oeste de Virginia, ni siquiera tiene la exigencia de considerar su existencia. Citar fuentes no vinculantes es una práctica generalizada, así como las de citar tratados internacionales y artículos de revistas jurídicas. Es común encontrar esas fuentes secundarias, como las decisiones de otras jurisdicciones, en los votos de los jueces, pero ningún juez está obligado a usarlas, y aquel que apoya una conclusión con referencia a una interpretación o aun artículo de una revista jurídica se está valiendo de una fuente cuyo uso es completamente discrecional para el juez que vota. En ocasiones, los casos de otras jurisdicciones y de tribunales inferiores, las interpretaciones, los artículos y las fuentes extrajurídicas (como los diccionarios, los artículos de periódicos y de revistas de disciplinas no jurídicas) son llamadas fuentes persuasivas de autoridad, sobre la idea de que un tribunal las usará solo si está persuadido por el razonamiento desarrollado en la fuente citada. Es mejor describir estas fuentes no vinculantes como no obligatorias o, más felizmente, como optativas. El llamar “vinculantes” a las fuentes con autoridad obligatorias también da lugar, a confusiones. La que separa a las fuentes con autoridad optativas de las obligaciones, porque la diferencia real es si el decisor tiene opción para valerse o no de la fuente.

La distinción entre fuentes con autoridad obligatorias y optativas explica por qué un juez del Tribunal de Distrito del Distrito Sur de nueva york está obligado a seguir las decisiones del Tribunal de Apelaciones del Segundo Distrito y de la Corte Suprema, pero no está obligado a seguir las conclusiones de los jueces del Distrito Este de nueva York, del Tribunal de Apelaciones de Nueva york, del Tercer Circuito, del libro de WIGMORE sobre prueba, del HARDVARD LAW REVIEW, de la Corte Suprema de Australia, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El que las fuentes de este último conjunto estén permitidas, aunque no sean obligatorias, es lo que las distingue de una serie de fuentes no permitidas. El juez del Segundo Distrito puede no estar obligado a citar o apoyarse en el libro de WIGMORE sobre prueba. Pero ha de notarse que apoyarse en el libro de WIGMORE está permitido de un modo en el cual no lo está el apoyarse en, o citar, textos astrológicos, conversaciones privadas con el hermano del juez y artículos del National Enquirer. Entonces, no es suficiente distinguir las fuentes con autoridad obligatorias de las optativas, porque distinguir las fuentes optativas pero permitidas de las no permitidas también es esencial para entender la naturaleza del razonamiento jurídico. Las fuentes optativas, el juez podría usar y citar una fuente porque las razones que la fuente ofrece para apoyar su conclusión lo persuadieron. La fuente, la autoridad, no está siendo usada como autoridad, y casi no se distinguen los votos persuasivos de un tribunal de otra jurisdicción de la opinión del suegro del juez. Los buenos modales y el deseo de orientar la investigación de otros aconsejarán al juez, para que dé créditos a las fuentes de aquellas ideas y conclusiones que ahora ha hecho propias. Si una fuente optativa se usa porque quien la utiliza cree en la solidez sustantiva de las razones que la fuente ofrece, la fuente, aun si por tradición y convención se denomina “autoridad”, no está siendo usada como tal. Las fuentes optativas con autoridad son elegidas porque son persuasivas, con más frecuencia con elegidas como fuentes con autoridad porque quien las elige confía en la autoridad como tal, aun si no está de acuerdo con la conclusión o, más probablemente, se considera incapaz para llegar a una conclusión y cree que la fuente, sea esta un jurista u otro tribunal, es más confiable a esos efectos. El uso común de la fuente optativa está persuadido de que la fuente es más probablemente correcta que lo que él sería si tomara su propia decisión. Así, aunque el juez del Distrito Sur de Nueva York deba seguir las sentencias del Segundo Circuito aun si creyera que todos los jueces del Segundo Circuito con idiotas, ese mismo juez puede apoyarse en una fuente con autoridad optativa porque está persuadido de que la autoridad sabe de lo que habla, aun si el juez no sabe demasiado acerca del tema como para saber si la autoridad está verdaderamente en lo correcto.

Cuando un tribunal inferior obedece a su superior, y se apoya en la autoridad porque se considera que ella es más experta, pero ambos son ejemplos de autoridad genuina. Las fuentes con autoridad optativas se usan de una manera que está en el límite de la autoridad genuina. Así, cuando un abogado en un informe, un juez en un voto o un profesor en un artículo publicado en una revista jurídica suelen dar sus fundamentos, como se dice, para una proposición. Fundamentar una proposición jurídica con fuente suele ser poco más que decir al menos una persona o tribunal ha dicho lo mismo en al menos una ocasión previa. Esta clase de fundamentación puede parecer cercana a un sinsentido, especialmente en un memorial o en el voto de un juez, ofrecer esta clase de fundamento mínimo refleja no solo la naturaleza intrínsecamente autoritativa del derecho, sino también su conservadurismo inherente, en el sentido no político de la palabra. Un argumento jurídico es un mejor argumento jurídico solo porque alguien lo usó antes, y una conclusión jurídica es mejor solo porque otro tribunal ha llegado a ella con anterioridad. Una conclusión se apoyará en la premisa de que no hay, muchas proposiciones jurídicas cuya afirmación y negación sean apoyadas por fuentes respetables y publicadas. Fuera del derecho, y en la ciencia muchos de los principios básicos contarían con tanto apoyo que no existirían conclusiones contrarias respetables y publicadas. La cita de un caso, una regla o un principio está casi siempre disponible para justificar virtualmente a cualquier conclusión jurídica, algo que han sostenido en ocasiones realistas jurídicos como KARL LLEWELLYN, la exigencia de justificación no sería para nada coactiva. Pero si, en contraste, las fuentes con autoridad disponibles, aun las optativas y no obligatorias, con frecuencia se encuentran de un lado de la cuestión jurídica, entonces la exigencia de que las conclusiones estén justificadas por fuentes con autoridad limitaría, en efecto, la libertad de decidir de los jueces.  CONCLUSIÓN IRREDUCTIBLEMENTE EMPÍRICA. Si LLEWELLYN estuviese en lo correcto al menos en parte, la exigencia de alguna justificación no limitaría demasiado a un juez. El exigir una justificación mínima sigue siendo una manera, aunque débil, de autoridad genuina. El abogado que señala a una autoridad para justificar está, alegando un apoyo para su argumento, y en el derecho, como en la vida, tener un apoyo es mejor que no tener ninguno.

3. POR QUÉ LA AUTORIDAD REAL NO NECESITA SER “VINCULANTE” Hablar de una autoridad “vinculante” puede ser tan confuso como hablar de una autoridad “persuasiva”. Cuando imaginamos una regla o un límite como vinculante, pensamos que es inevitable, que no deja lugar a elección. Los límites vinculantes son aquellos que suponemos absolutos e incapaces de ser vencidos por otras consideraciones. La imagen de una fuente con autoridad vinculante suele ser la de un límite autoritativo del cual el decisor no puede escapar. Si un precedente es vinculante, entonces, un tribunal vinculado por él simplemente debe seguirlo. Sin embargo, no hay razón por la cual aun una fuente con autoridad vinculante deba ser entendida de esta forma. Aunque una fuente tal genera la obligación de usarla por parte del tribunal vinculado, esa obligación, no necesita ser absoluta para obligar. Las obligaciones genuinas pueden ser desplazadas por otras obligado a cumplir mis promesas, y yo lo creo así, por lo cual debo cumplir con mi cita del almuerzo con una mujer aun cuando ya no la encuentro interesante o he recibido luego una oferta mejor. Pero si un pariente cercano ha enfermado, está entendido que mi obligación de cumplir con la cita está desplazada por la obligación más fuerte de asistir a los pacientes enfermos. Y cuando el agente de policía se abstiene de multar por exceso de velocidad a un hombre que lleva a toda prisa a su esposa embarazada al hospital, el agente entiende, que la obligación de cumplir (y hacer cumplir) el límite de velocidad puede ser derrotada por un aobligacion más importante. En efecto, los derechos operan de la misma manera. El gobierno puede trazar esa distinción solo si tiene un interés ineludible para hacerlo, y el hecho de que el interés deba ser ineludible (y no simplemente sustancial, legítimo o racional) muestra exactamente cómo un derecho, al igual que una regla o una obligación, puede marcar una gran diferencia aun sin ser absoluto. Así como las obligaciones pueden ser obligatorias sin serlo de manera absoluta, las fuentes con autoridad pueden ser autoritativas sin serlo de manera absoluta. La mayoría de las fuentes con autoridad, no son vinculantes o controladoras en un sentido absoluto, y tratar a una fuente como autoritativa, o aun obligatoria, no implica seguirla a cualquier coste. Un juez del tribunal de Distrito de Maryland, Estados Unidos, está vinculado por las decisiones del Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito, pero también por las de la Corte Suprema, y si en un caso el precedente relevante del Cuarto

Circuito ofrece una solución y la Corte otra, la obligación de seguir a la Corte Suprema desplazará a la obligación de seguir al Cuarto Circuito. La mejor interpretación del stare decisis es que un tribunal posterior está obligado a seguir las decisiones anteriores del mismo tribunal, pero tampoco se trata de una obligación absoluta. Cuando la Corte Suprema afirma que solo dejará de lado sus propios precedentes cuando exista una “justificación especial” para hacerlo, debe destacarse que no es suficiente para el desplazamiento que la Corte crea ahora que la Corte anterior estaba equivocada. Se exige algo más “especial”, la posición de la corte Suprema es consistente con la adoptada por los tribunales de alzada en general, que usualmente conservan el poder de invalidar sus propias decisiones anteriores, pero enfatizan que esa anulación es excepcional y que solo se dará cuando las razones para hacerlo sean especialmente importantes. La fuerza vinculante del stare decisis es real, pero decididamente no absoluta.

4. ¿PUEDEN EXISTIR LAS FUENTES CON AUTORIDAD PROHIBIDAS? Por ejemplo: Tribunales norteamericanos, especialmente tribunales federales de alzada, que emiten reglas de “no citar” o “no dar efecto de precedente” para ser aplicadas a la mayoría de los casos que resuelven. El tribunal generalmente emite junto con su juicio un voto breve para las partes, pero por orden del propio tribunal, aun estando disponible públicamente, ese voto no puede ser citado ni tomado como fuente con autoridad en casos posteriores. La práctica ha generado controversia, y en la regla 32.1 del Procedimiento Federal de apelaciones ahora se prohíbe que los tribunales federales de circuitos individuales emitan reglas de no citar, aun cuando la regla 32.1 no dice nada acerca de la capacidad de un tribunal para declarar que una de sus decisiones no tendrá efecto como procedente, así como las denegatorias de avocación por parte de la Corte Suprema no tienen efecto como precedente. Pero, aunque las reglas de no citar hayan sido eliminadas de los tribunales federales, algunas siguen existiendo en los tribunales estatales, y tienen el efecto de crear una clase de citas prohibidas, fuentes prohibidas y procedentes prohibidos. Más aún, la práctica, todavía permitida, de determinar que ciertos votos carecen de efecto como precedentes roza el tratamiento de esas fuentes con autoridad como prohibidas. Por lo tanto, la cuestió...